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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.06.1980, Az.: BVerwG 1 WB 130/79

Wehrfliegerverwendungsfähigkeit; Zulassung zur Offizierslaufbahn; Kostenentscheidung; Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
30.06.1980
Aktenzeichen
BVerwG 1 WB 130/79
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1980, 11568
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstelle

  • BVerwGE 73, 21 - 23

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die Beschränkung der Verwendungsfähigkeit auf bestimmte Luftfahrzeugmuster kann die Zulassung zur Offizierslaufbahn ausschließen.

  2. 2.

    Die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Kosten sind dem Bund aufzuerlegen, wenn ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung das unzuständige Gericht angerufen hat.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 30. Juni 1980,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Thurn,
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag, dem Bund die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts besondere Kosten und notwendige Auslagen entstanden sind, trägt sie der Bund.

Gründe

1

I

Der Antragsteller wurde seit 1969 mit Unterbrechungen als Hubschrauberführer verwendet, zunächst als leichter Transporthubschrauberführerfeldwebel (leTrspHubschrFhrFw), später als mittlerer Transporthubschrauberführeroffizier (mTrspHubschrFhrOffz) Zur Zeit ist er als Führer des mittleren Transporthubschraubers CH-53 G eingesetzt.

2

Er ist stets überdurchschnittlich beurteilt worden, hat mehrere förmliche Anerkennungen erhalten und ist seit 1977 Berufssoldat.

3

1973 beantragte der Antragsteller, ihn zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in der Fachrichtung 16 (Luftfahrzeugführer) zuzulassen. An der dafür erforderlichen Auswahl nahm er 1973 mit Erfolg teil. Mit Schreiben vom 29. März 1974 teilte ihm der Amtschef des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) u.a. folgendes mit:

"...

Ihre Zulassung ist jedoch abhängig vom Ergebnis der Wehrfliegerverwendungsuntersuchung - die zur Zeit durchgeführt wird - und vom Nachweis der gem § 30 SLV geforderten Bildungsvoraussetzung.

Sollte die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit gegeben sein, wird Ihre Kommandierung zur Bundeswehrfachschule durch die Stammdienststelle des Heeres gemäß VMBl 4/72, S. 59. erfolgen.

..."

4

Über die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Antragstellers liegen folgende Untersuchungsergebnisse des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe (FlgMedInstLw) und des Fliegerarztes (FlgAr des leichten Heeresfliegertransportregiments ...) vor:

20.1.1967FlgMedInstLwwehrfliegerverwendungsfähig (wfvf) I a
6.7.1970FlgMedInstLwwfvf II b
3.11.1972FlgArztzeitlich wehrfliegerverwendungsunfähig; vom Flugdienst befreit
23.7.1973FlgMedInstLwzeitlich (3 Monate) wehrfliegerverwendungsunfähig
16.2.1976FlgMedInstLwwfvf II b mit Einschränkengen:
22.6.1977ElgMedInstLwEinsatz nur auf LFZ mit Doppelsteuer und mit einem LF/HF mit Musterberechtigung
18.4.1978FlgMedInstLw
15.5.1979FlgMedInstLw
10.3.1980FlgMedInstLwwfvf II b
5

Am 3. Juni 1976 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 22. Juni 1976 zur Teilnahme am Bildungsförderungslehrgang zur Bundeswehrfachschule (BFS) in M. kommandiert. Das Ziel des Lehrgangs (Realschulabschluß) erreichte er 1977. Mit Schreiben vom 4. Januar 1977 teilte das PSABw dem Antragsteller mit:

"Mit Bescheid vom 29.03.1974 ... wurde Ihnen mitgeteilt, daß Sie am erforderlichen Auswahlverfahren teilgenommen haben und Ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nach dem Nachweis der erforderlichen Bildungsvoraussetzung voraussichtlich zum 01.10. 1975 verfügt werde.

... verschiebt sich der Erwerb der Bildungsvoraussetzung über den 01.10.1975 hinaus.

Ihre Zulassung kann somit voraussichtlich erst zum 01.10. 1977 erfolgen."

6

Mit Schreiben vom 10. März 1977 forderte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) den Kompaniechef des Antragstellers auf, dessen Weiterverpflichtung zu veranlassen. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:

"Das Personalstammamt der Bundeswehr beabsichtigt, den o.a Soldaten nach Erwerb der geforderten Voraussetzungen zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zuzulassen.

Die Dienstzeit des OFw D. läuft am 03.07.1978 ab.

Bis zu diesem Termin ist der Abschluß der Ausbildung unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Berufsförderung nicht erreichbar.

OPw D. ist daher in einem Personalgespräch aufzufordern, die Weiterverpflichtung auf insgesamt 15 Jahre zu beantragen.

..."

7

Mit Schreiben vom 16. Dezember 1977 bezog sich das PSABw auf das Untersuchungsergebnis des FlgMedInstLw vom 22. Juni 1977 und teilte dem Antragsteller unter anderem mit:

"...

Gemäß ZDv 20/7 müssen jedoch die Unteroffiziere m.P., die für eine Zulassung für die vorstehend genannte Laufbahn gewählt werden, u.a. die uneingeschränkte körperliche Eignung für die Ausbildung und künftige Verwendung als OffzMilFD besitzen.

Nach ärztlichem Gutachten ist dies bei Ihnen derzeit nicht der Fall.

Aus diesem Grunde wird die Entscheidung über Ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bis zum Zeitpunkt der erneuten WFV-Untersuchung - Juli 1978 - zurückgestellt.

..."

8

Die gegen diesen Bescheid eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 29. Dezember 1977 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit seiner Entscheidung vom 10. April 1978 als unbegründet zurück, die dem Antragsteller am 14. April 1978 mit folgender Rechtsmittelbelehrung zugestellt wurde:

"Sie haben die Möglichkeit, gegen diesen Bescheid innerhalb eines Monats nach Aushändigung - Zustellung an Ihren Bevollmächtigten - Anfechtungsklage vor dem

Verwaltungsgericht Münster, Königstr. 40

4400 Münster

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu erheben; die Klage ist gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister der Verteidigung, Bonn, Postfach 1328, zu richten. Wird die Klage schriftlich erhoben, muß sie innerhalb der Monatsfrist beim Gericht eingegangen sein.

Die Klageschrift soll einen bestimmten Antrag enthalten. Die Anfechtungspunkte und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden."

9

Der Antragsteller, der inzwischen den Lehrgang zur Weiterschulung als Luftfahrzeugführer auf dem Flugzeugmuster CH-53 G mit gutem Erfolg bestanden hatte, erhob mit Schriftsatz vom 11. Mai 1978 beim Verwaltungsgericht Münster (Eingang 12. Mai 1978) Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland mit dem Antrag, ihn zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen (4 K 917/78 VwG Münster).

10

Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit verneint und den Rechtsstreit daher durch Beschluß vom 8. August 1979 an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen.

11

Der Antragsteller hat ausgeführt:

12

Nach dem Bescheid vom 29. März 1974 habe er davon ausgehen können, daß einer Zulassung nach Erwerb der Bildungsvoraussetzungen nichts mehr entgegenstehe, zumal er noch nach dem einschränkenden Gutachten vom 16. Februar (17. Mai) 1976 zur BFS kommandiert worden sei. Auch die Schreiben vom 4. Januar und vom 10. März 1977 hätten diese Annahme nur bestätigt; in ihnen sei nur der noch erforderlichen Bildungsvoraussetzung die Rede.

13

Der BMVg habe sein ihm etwa eingeräumtes Ermessen somit gebunden-, er habe klar zum Ausdruck gebracht, daß für die angestrebte Zulassung auch eine eingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit ausreichen sollte.

14

Im übrigen sei er, der Antragsteller, als mTrspHubschrFhrOffz (FD) vorgesehen. Da der mittlere Transporthubschrauber gemäß HDv 378/900 grundsätzlich mit zwei Piloten geflogen werden müsse, sei seine uneingeschränkte Eignung für die Ausbildung und künftige Verwendung als Fachoffizier daher ebenso gegeben wie bei seiner Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Er könne keine Unterschiede in der Bewertung der uneingeschränkten körperlichen Eignung bei diesen beiden Übernahmeverhältnissen sehen.

15

Der Antragsteller hat beantragt,

16

den BMVg zu verpflichten, ihn zur Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes zuzulassen.

17

Der BMVg hat beantragt,

18

den Antrag zurückzuweisen.

19

Der Antragsteller erfülle nicht die für die Fachrichtung 16 - Luftfahrzeugführer - erforderlichen körperlichen Voraussetzungen, da er weiterhin nur mit Einschränkung wehrfliegerverwendungsfähig "II b" sei. Da für die Zulassung gemäß § 30 SLV die volle Wehrfliegerverwendungsfähigkeit verlangt werde, komme es nicht darauf an, daß der Antragsteller zur Zeit als Hubschrauberführer auf dem mittleren Transporthubschrauber CE-53 G eingesetzt sei und sich insofern die Einschränkung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit gegenwärtig nicht auswirke. Die Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers zur Ausbildung zum OffzMilFD dürfe jedoch nicht nur im Hinblick auf die gegenwärtigen Verwendungsmöglichkeiten auf einem einzigen der im Heer geflogenen Hubschraubermuster erfolgen. Sie müsse sich - auch wegen zukünftiger technischer Entwicklungen und wegen des auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnisses - an einer uneingeschränkten Verwendungsbreite innerhalb der Ausbildungsreihe orientieren, für die der Antragsteller die Zulassung zur Ausbildung zum OffzMilFD begehre.

20

Die Kommandierung des Antragstellers zur BFS zum Erwerb des mittleren Bildungsabschlusses sei erfolgt, als eine Einschränkung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit noch nicht gegeben gewesen sei. Aber auch dann, wenn die Untersuchung vom 16. Februar 1976 im Ergebnis zu einer Einschränkung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit geführt hätte, wäre die anschließende Kommandierung zur BFS sachdienlich gewesen. Denn 1976 sei das Ergebnis der nächsten Untersuchung (1977) nicht absehbar gewesen. Durch eine frühzeitige Kommandierung hätten somit für den Fall eines günstigen Untersuchungsergebnisses Laufbahnnachteile vermieden werden können.

21

Nach dem Untersuchungsergebnis des FlgMedInstLw vom 10. März 1980 ist der Antragsteller inzwischen wieder uneingeschränkt wehrfliegerverwendungsfähig. Der BMVg hat ihn daraufhin im April 1980 als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD zugelassen.

22

Der Antragsteller und der BMVg haben nunmehr übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt.

23

Der Antragsteller beantragt,

die Kosten des Verfahrens der Gegenseite aufzuerlegen.

24

Der BMVg hält eine Überbürdung der Kosten des Verfahrens auf den Bund für nicht gerechtfertigt. Zwar sei der Antragsteller nach Rechtshängigkeit des Verfahrens klaglos gestellt worden. Die Entscheidung, den Antragsteller zur Ausbildung zum Offz-MilFD zuzulassen, sei jedoch nicht im Rahmen einer Abhilfeprüfung auf Grund der vom Antragsteller erhobenen Beschwerde getroffen worden, vielmehr deshalb ergangen, weil das neueste Untersuchungsergebnis des FlgMedInstLw vom 10. März 1980 ergeben habe, daß der Antragsteller nunmehr uneingeschränkt wehrfliegerverwendungsfähig sei. Damit sei das bislang bestehende einzige Zulassungshindernis beseitigt worden. Er, der BMVg, habe sich im vorliegenden Verfahren also nicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben; die Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers wäre in gleicher Weise auch ohne das Beschwerdeverfahren erfolgt. Mit seinem ursprünglichen Antrag habe der Antragsteller die Zulassung zur Ausbildung zum OffzMilFD trotz eingeschränkter Wehrfliegerverwendungsfähigkeit angestrebt. Dieser Antrag wäre bei unverändertem Gesundheitszustand als unbegründet zurückzuweisen gewesen.

25

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

26

II

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Damit bedarf es keiner Prüfung mehr, ob der Antrag von Anfang an zulässig und begründet war und ob er sich tatsächlich materiell erledigt hat; der Senat hat nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 VBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwGE 46, 215 [BVerwG 07.01.1974 - BVerwG I WB 30/72]). Dabei sind nach einem im Prozeßrecht allgemein geltenden Grundsatz die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. § 20 Abs. 1 bis 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO).

27

1.

Soweit der Antragsteller beantragt, die ihm vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, kann er keinen Erfolg haben.

28

Der ursprüngliche Antrag war zwar zulässig, aber nicht begründet.

29

a)

Die Verweisung der Sache durch das Verwaltungsgericht Münster an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - (§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwGO) war für den Senat bindend (§ 23 Abs. 7, § 18 Abs. 3 Satz 2 VBO). Damit war der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

30

b)

Der Antrag war auch im übrigen zulässig; insbesondere die Frist zur Einlegung (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) war gewahrt.

31

Der Antragsteller war durch einen unabwendbaren Zufall gehindert, den Antrag binnen zwei Wochen nach der am 14. April 1978 erfolgten Zustellung des angefochtenen Bescheides des BMVg vom 10. April 1978 bei diesem einzureichen, weil ihm eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (§ 7 Abs. 2 WBO).

32

Dadurch ist der Antragsteller veranlaßt worden, seinen Antrag in der Form der Klage beim Verwaltungsgericht (statt beim BMVg) und unter Ausnutzung der in § 74 VwGO gegebenen Monatsfrist einzureichen. Mit der Verweisung richtet sich das Verfahren zwar grundsätzlich nach dem Prozeßrecht der Gerichtsbarkeit, dem das Gericht angehört, an das verwiesen worden ist (BVerwG DVBl 1967, 854; Redeker/von Oertzen, VwGO 6. Aufl. § 41 RdNr. 8 m.w.N.). Bezüglich der Fristen und der materiellen Wirkung der Rechtshängigkeit muß der Antragsteller jedoch so gestellt werden, als hätte er den Antrag von Anfang an bei der richtigen Stelle, also dem BMVg, eingereicht. Das ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 41 Abs. 3 Satz 4, 5 VwGO (vgl. auch Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 41 RdNr. 18).

33

Mit der Einreichung der Klage, also am 12. Mai 1978, ist der Antrag somit rechtshängig geworden. Bis zu diesem Zeitpunkt war das Hindernis, das der Einhaltung der Antragsfrist entgegenstand, nämlich die Folgen der falschen Rechtsmittelbelehrung, noch nicht beseitigt (§ 7 Abs. 1 WBO).

34

c)

Der Antrag, den Antragsteller zur Ausbildung zum OffzMilFD zuzulassen, war jedoch nicht begründet.

35

Die Entscheidung des BMVg, dem Antragsteller die beantragte Zulassung mangels körperlicher Eignung zu versagen, war nicht rechtswidrig.

36

Zur Laufbahn der OffzMilFD im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kann zugelassen werden, wer als Unteroffizier mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels erreicht hat und das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen entsprechenden Bildungsstand besitzt (§ 27 SG, § 30 Abs. 1 SLV).

37

Auch der Soldat, der - wie der Antragsteller - diese Voraussetzungen erfüllt, hat keinen Anspruch darauf, zu der Ausbildung zum Fachoffizier zugelassen zu werden. Die Entscheidung über die Zulassung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des militärischen Vorgesetzten; sie kann vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der Soldat durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob also der BMVg bei seiner Entscheidung die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; BVerwGE 53, 280, 281 m.w.N.).

38

Ein derartiger Ermessensmißbrauch lag hier nicht vor. Unteroffiziere, die zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden wollen, müssen die uneingeschränkte Eignung für die Ausbildung und künftige Verwendung als Offizier in dieser Laufbahn besitzen (ZDv 20/7 Nr. 402). Daß die hiernach erforderliche körperliche Eignung für die vom Antragsteller allein angestrebte Fachrichtung 16 (Luftfahrzeugführer) die zusätzliche körperliche Tauglichkeit für das Führen von Luftfahrzeugen voraussetzt, wird auch vom Antragsteller nicht bestritten.

39

Voraussetzung für die beantragte Ausbildung in dieser Fachrichtung ist der Besitz des Militärluftfahrzeugführerscheins I oder II (MFS I oder II; Anlage 2 S. 7 zur Weisung des BMVg - InspH - für das Auswahlverfahren für die Ausbildung zum OffzMilFD vom 25. August 1971 - Fü H I 1 - Az. 16-05-00). Diese jeweils nur für ein Jahr erteilte Erlaubnis ist abhängig von der dafür erforderlichen Tauglichkeit; sie ist unter anderem durch die Bescheinigung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit nachzuweisen (ZDv 19/11 Nrn. 113, 114, 116; in der bis 18. September 1978 geltenden Fassung: Nrn. 8, 11, 17).

40

Die nach Maßgabe der ZDv 46/6 erstellten und vom Antragsteller nicht angegriffenen jährlichen Bescheinigungen seiner Wehrfliegerverwendungsfähigkeit lauten von 1976 bis 1979 übereinstimmend:

"wfvf II b mit Einschränkungen: Einsatz nur auf LFZ mit Doppelsteuer und mit einem LF/HF mit Musterberechtigung"

41

(vgl. ZDv 46/6 Nrn. 23 (4), 27 Abs. 2).

42

Wenn der BMVg hiernach, die körperliche Eignung des Antragstellers für die angestrebte Laufbahn verneint hat, liegt darin kein Ermessensfehler.

43

Insbesondere ist nicht zu beanstanden, daß der BMVg für die Zulassung von Luftfahrzeugführern zur Laufbahn der Offiziere (auch des militärfachlichen Dienstes) - anders als bei der Übernahme eines Unteroffiziers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten - eine Beschränkung der Verwendungsfähigkeit auf bestimmte Luftfahrzeugmuster nicht als ausreichend ansieht. Das ist auch deshalb ermessensgerecht, weil es erforderlich erscheint, Offiziere - auch des militärfachlichen Dienstes - auf Grund ihrer besonderen Qualifikation in der Heeresfliegertruppe gegebenenfalls auf allen Luftfahrzeugmustern einzusetzen. Daraus, daß der BMVg dem Antragsteller trotz der erwähnten Beschränkung seiner Verwendungsfähigkeit 1977 die Eigenschaft eines Berufssoldaten in der Laufbahn der Unteroffiziere verliehen hat, kann der Antragsteller somit keinen Widerspruch herleiten.

44

Der BMVg hat sein Ermessen auch nicht, wie der Antragsteller meint, dadurch zu seinen Gunsten gebunden, daß dieser zu erkennen gegeben hat, er werde auch eine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit für die angestrebte Zulassung als ausreichend ansehen.

45

Zwar macht das Schreiben des PSABw vom 29. März 1974 die Zulassung vom Ergebnis der WFV-Untersuchung ("die zur Zeit durchgeführt wird") und dem Nachweis der Bildungsvoraussetzungen abhängig und gibt zugleich zu erkennen, daß die Kommandierung zur BFS erst erfolgen soll, wenn die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit festgestellt ist.

46

Der Antragsteller ist jedoch im Juni 1976 zur BPS kommandiert worden, obwohl die Untersuchung vom 16. Februar 1976 bereits seine eingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit ergeben hatte. Das ergibt sich aus der dem Senat vom BMVg (Anlage zum Schriftsatz vom 8. Januar 1980) vorgelegten beglaubigten Ablichtung des entsprechenden Sanitätsformblatts 0465/69/V.

47

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Untersuchungsergebnis vom 16. Februar 1976 - das entsprechende Gutachten trägt das Datum vom 17. Mai 1976 - dem PSABw bei der am 3. Juni 1976 verfügten Kommandierung schon bekannt war. Jedenfalls ist die Kommandierung - anders als im Schreiben vom 29. März 1974 angekündigt - erfolgt, bevor die für die Zulassung erforderliche uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit festgestellt war.

48

Weder dieses Verfahren noch die vom Antragsteller dafür herangezogenen Schreiben des PSABw vom 4. Januar und der SDH vom 10. März 1977 - in denen nur noch auf die fehlenden Bildungsvoraussetzungen abgestellt, die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit aber nicht erwähnt wird - lassen indes den Schluß zu, das PSABw oder der BMVg hatten auf die uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit verzichtet.

49

Gerade weil die jährliche Untersuchung auf Wehrfliegerverwendungsfähigkeit noch vor der vorgesehenen Zulassung (zum 1. Oktober 1977; vgl. Schreiben des PSABw vom 4. Januar 1977) wiederholt werden mußte und dabei ein günstigeres Ergebnis jedenfalls nicht ausgeschlossen erschien, lag die vorgezogene Kommandierung zur BFS im Interesse des Antragstellers, weil nur so sonst mögliche Laufbahnnachteile durch eine spätere Zulassung vermieden werden konnten.

50

d)

Zwar hat der BMVg den Antragsteller im April 1980 zu der von ihm erstrebten Laufbahn zugelassen und damit seinem Antragsbegehren voll entsprochen. Damit hat er sich aber nicht "freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben", was nach der Rechtsprechung des Senats die Überbürdung der notwendigen Auslagen auf den Bund rechtfertigen würde (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG Beschluß vom 20. November 1978 - 1 WB 53/78 - m.w.N.).

51

Der Antragsteller wollte mit seinem ursprünglichen Antrag die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFB trotz eingeschränkter Wehrfliegerverwendungsfähigkeit erreichen. Die entsprechenden Untersuchungsergebnisse des FlgMedInstLw (zuletzt vom 15. Mai 1979) hat er nicht angefochten; sie sind ihm gegenüber bestandskräftig geworden, der BMVg durfte sie seiner Entscheidung zugrunde legen. Die Entscheidung des FlgMedInstLw vom März 1980, mit der nunmehr wieder die uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Antragstellers festgestellt wird, kann nicht etwa deshalb einer Abhilfeentscheidung des BMVg gleichgestellt werden, weil das FlgMedInstLw dem BMVg untersteht und seine Entscheidungen daher dem BMVg zuzurechnen sind. Das folgt schon dar - aus, daß die - selbständig anfechtbaren - ärztlichen Fachentscheidungen des Instituts nur im Verfahrenszug des Sanitätsbereichs anfechtbar und jedenfalls für die personalbearbeitenden Stellen bindend sind (vgl. ZDv 46/6 und BVerwGE 46, 356 f). Der ursprüngliche Antrag - der bei weiter eingeschränkter Wehrfliegerverwendungsfähigkeit unbegründet gewesen wäre - ist somit durch eine Entscheidung des BMVg gegenstandslos geworden, die allein auf einem außerhalb des Verfahrens abgegebenen und auch nicht mit dem ursprünglichen Antragsbegehren in Zusammenhang stehenden fachärztlichen Gutachten beruht.

52

Unter diesen Umständen ist - was die Auslagenüberbürdung angeht - auch für Billigkeitserwägungen zugunsten des Antragstellers kein Raum.

53

2.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts zusätzliche Kosten und Auslagen entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verweiltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwGE 43, 193, 194). Diese Kosten und Auslagen hat der Bund in vollem Umfang zu tragen. Denn der BMVg hat durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung die Anrufung des Verwaltungsgerichts und damit die vor diesem Gericht möglicherweise zusätzlich entstandenen Kosten und Auslagen verursacht.

54

Ob sich die Überbürdung der Kosten und Auslagen aus einer entsprechenden Anwendung des § 155 Abs. 5 VwGO rechtfertigen läßt (vgl. dazu BVerwG Beschlüsse vom 14. Januar 1974 - 1 WB 68/73 - und vom 16. November 1976 - 1 VB 75/75), kann dahinstehen. Gegen eine Anwendung der Vorschrift spricht, daß eine Verletzung der Pflicht des BMVg zur sachgemäßen und sorgfältigen Prozeßführung nicht ohne weiteres erkennbar ist. Denn zumindest bis zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 1978 - 2 C 13.78 - war die Frage, welcher Rechtsweg bei der Anfechtung von Entscheidungen über die Zulassung zu militärischen Laufbahnen gegeben sei, offen und auch in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden.

55

Erteilt ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen eine Rechtsmittelbelehrung, dann gebietet es schon die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), daß er stets für deren Richtigkeit - unabhängig von der Frage des Verschuldens - einzutreten hat. Ruft ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein unzuständiges Gericht an, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten zusätzlichen Kosten und Auslagen nicht zur Last fallen (vgl. dazu auch Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 58 RdNr. 17 und § 155 RdNr. 20 m.w.N.; Sauer, DVBl 1969, 633; Walenta, NJW 1972, 1311 [BVerwG 25.11.1966 - BVerwG VII C 35.65]).

Saalmann
Seide
Thurn