Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.02.1980, Az.: BVerwG 7 C 93.77

I.

Die ursprünglich acht Kläger der vom Verwaltungsgerichtshof verbundenen Verfahren bewarben sich zum Wintersemester 1976/77 bei der beklagten Universität um einen Studienplatz der Medizin außerhalb der auf 240 festgesetzten Höchstzahl mit der Begründung, die Zulassungsquote erschöpfe die Ausbildungskapazität der Beklagten nicht. Diese lehnte die Anträge der beiden am Revisionsverfahren beteiligten Kläger zu 4 und 8 ab und wies die Widersprüche gegen die ablehnenden Bescheide zurück. Der Kläger zu 8 bewarb sich auch zum Sommersemester 1977; die Beklagte lehnte auch diesen Antrag ab.

Die Kläger haben Klage erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat in den Verfahren der Kläger und in weiteren Parallelverfahren Beweis erhoben über die Frage, ob die für das Wintersemester 1976/77 auf 240 festgesetzte Höchstzahl kapazitätserschöpfend sei, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Sachverständigen Dr. S.-A. in der mündlichen Verhandlung. Sodann hat das Verwaltungsgericht die Beklagte durch Urteile vom 18. Mai 1977 verpflichtet, eine Rangfolge von 1 bis 236 unter den Klägern und weiteren 228 Klägern in gleichzeitig entschiedenen Verfahren auszulosen sowie die auf die Rangplätze 1 bis 51 ausgelosten bzw. die im Falle nicht fristgerechter Immatrikulation entsprechend dem ausgelosten Hang nachrückenden Bewerber zum Medizinstudium nach der Sach- und Rechtslage des Wintersemesters 1976/77 zuzulassen. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. Das Gericht ging davon aus, daß die normierte Höchstzahl von 240 um 51 Plätze zu niedrig festgesetzt sei. Die Erstreckung der Klagen auf das Sommersemester hielt das Verwaltungsgericht für unzulässig, da das Vorverfahren nicht vollständig durchgeführt worden sei.

Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen in vollem Umfang abzuweisen. Von den Klägern hat nur der Kläger zu 4 Berufung eingelegt und mit der Berufung sinngemäß seinen Hauptantrag weiterverfolgt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner mündlichen Verhandlung vom 2. September 1977 den Sachverständigen Dr. S.-A. ergänzend vernommen; die Beklagte hat statistische Unterlagen über die Zahl der Studenten sowie eine Anleitung zur Berechnung der Schwundquote vorgelegt; das Kultusministerium hat mit Schreiben vom 26. August 1977 Fragen des Gerichts beantwortet.

Durch das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 2. September 1977 ergangene, am 6. September 1977 beratene Urteil, das nicht verkündet, sondern den Beteiligten zugestellt wurde, hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten und des Klägers zu 4 die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 1977 geändert. Es hat die Klagen mit Ausnahme derjenigen des Klägers zu 4 in vollem Umfang abgewiesen. Bezüglich des Klägers zu 4 hat der Verwaltungsgerichtshof die Beklagte verpflichtet, den Zulassungsantrag nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1976/77 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im übrigen wurde die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers zu 4 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Die Berufung der Beklagten sei, soweit sie die Kläger zu 1 bis 3 und 5 bis 8 betreffe, in vollem Umfang begründet. Die Urteile des Verwaltungsgerichts könnten, soweit sie den zulässigen Klagen dieser Kläger stattgegeben hätten (Einbeziehung der Kläger in ein Losverfahren bezüglich 51 Studienplätzen der Medizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1976/77), keinen Bestand haben. Zum einen stehe nur ein unausgeschöpfter Kapazitätsrest von 23, zum Sommersemester 1977 von 10 Studienplätzen zur Vergabe; zum anderen seien diese Plätze nicht im Losverfahren, sondern nach den Kriterien der zentralen Vergabeverfahren (Leistung und Wartezeit im Bewerbungssemester) zu vergeben. Wegen der Einzelheiten werde auf das Urteil des Senats vom 6. September 1977 in der Parallelsache IX 1726/77 (Quast u.a. = Berufungsurteil der Sache BVerwG 7 C 92.77) verwiesen.

Ob die Kläger zu 1 bis 3 und 5 bis 8 nach diesen Kriterien hinsichtlich des festgestellten Kapazitätsrests eine Zulassung oder eine Neubescheidung ihres Antrages hätten erreichen können, unterliege nicht der Nachprüfung durch den Senat. Denn diese Kläger hätten das insoweit klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit der Berufung angefochten (vgl. §§ 125 Abs. 1, 121, 88 VwGO).

Hingegen unterliege das Urteil des Verwaltungsgerichts bezüglich des Klägers zu 4 auf Grund dessen Berufung der vollen richterlichen Überprüfung. Diese führe zu einem Teilerfolg seiner Berufung, der allerdings geringfügig sei. Dem Kläger zu 4 könne nämlich nach seinem Rang innerhalb der Bewerberkonkurrenz des Wintersemesters 1976/77 nur eine durch Bescheidungsausspruch zu sichernde Anwartschaft auf einen Studienplatz in einem gegebenenfalls von der Beklagten durchzuführenden Nachrückverfahren zugewiesen werden.

In der in Bezug genommenen, dem angefochtenen Urteil in einem Abdruck beigefügten Entscheidung der Parallelsache IX 1726/77 hat der Verwaltungsgerichtshof unter Anwendung der Kapazitätsverordnung vom 23. Dezember 1975 (Ges.Bl. Ba.-Wü. 1976 S. 67) - KapVO II - für das Wintersemester 1976/77 eine Ausbildungskapazität für den Studiengang Medizin bei der Beklagten von 263 Studenten festgestellt. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei die Lehrnachfrage anhand des Studienplans des Westdeutschen Medizinischen Fakultätentages (sog. WMFT-Modell) errechnet, bei der Berechnung aber bereits die vom Kultusministerium auf Grund des § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II angenommene Betreuungsrelation (g) bei den Kursen der Anatomie von 30 anstatt 15 - wie es in der Kapazitätsverordnung unter k = 7 vorgesehen war - zugrunde gelegt und so einen Curricularfaktor von 1,1332 ermittelt. Das der Lehrnachfrage gegenüberzustellende Lehrangebot hat das Gericht mit 384 Semestereinheitsstunden festgestellt und daraus unter Abzug der Vorlesungen (30) und der Dienstleistungen (3) ein bereinigtes Lehrangebot von 351 ermittelt. Daraus ergab sich für das Wintersemester 1976/77 eine Aufnahmequote von 309,74 (351: 1,1332), von der der Verwaltungsgerichtshof 29 Studienanfänger der Zahnmedizin und 17,5 im dritten Semester von der Universität H. zu übernehmende Bewerber abzog, um damit ohne Ansatz eines Schwundausgleiches zu der genannten Aufnahmequote von 263,24 zu kommen. Für die danach freien Studienplätze (im Wintersemester 1976/77 23 Plätze) hat der Verwaltungsgerichtshof eine Auswahl unter den Klägern der Parallelverfahren nach den Auswahlkriterien des zentralen Vergabeverfahrens (60 % nach Leistung, 40 % nach Wartezeit) entsprechend den Rangziffern der Ablehnungsbescheide der ZVS getroffen und nach der Rangfolge die Verpflichtung der Beklagten zur Zulassung oder bei Klägern, die infolge ihres schlechteren Hanges nur im Falle der Nichtannahme eines der zugewiesenen Studienplätze im Wege des Nachrückens einen Studienplatz erhalten konnten, die Verpflichtung zur Neubescheidung ausgesprochen.

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs haben die Beklagte hinsichtlich des Klägers zu 4 und der Kläger zu 8 die vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision eingelegt. Im Laufe des Revisionsverfahrens erklärte der Kläger zu 4 die Hauptsache wegen anderweitiger endgültiger Zulassung zum Medizinstudium für erledigt; die Beklagte gab eine entsprechende Erklärung ab.

Der Kläger zu 8 erstrebt mit der Revision seine Zulassung zum Medizin Studium nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1976/77 und stellt einen entsprechenden Verpflichtungsantrag. Speziell zu der Urteilsbegründung des Berufungsgerichts in seinem Falle führt der Kläger zu 8 zur Begründung der Revision aus, die vom Verwaltungsgericht abweichende Beurteilung des Berufungsgerichts über das anzuwendende Auswahlkriterium hätte nicht dazu führen dürfen, daß die - nach den ZVS-Auswahlkriterien begründete - Klage nur deswegen abgewiesen werde, weil nur die Beklagte und nicht auch er selbst gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, das die Verteilung der freien Plätze durch das Los vorsehe, Berufung eingelegt habe. Er begehre selbstverständlich seine Zulassung zum Medizinstudium, sei aber auch heute noch der Auffassung, daß die freien Plätze unter den konkurrierenden Bewerbern verlost werden müßten. Wenn die Auswahl aber nach den ZVS-Kriterien zu treffen sei, dann hätte die Beklagte zur Zulassung verpflichtet werden müssen; dies wäre nicht über seinen Antrag hinausgegangen.

Mit grundsätzlichen Ausführungen greift der Kläger zu 8 die Auffassung des Berufungsgerichts an, die Ausbildungskapazität sei bei der Beklagten mit der vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen Zahl von 263 Studienplätzen erschöpft. Dies sei erst bei Zugrundelegung einer Höchstzahl von 342 zuzüglich eines Schwundausgleichs von 5 % (17 Studienplätze), insgesamt also bei einer Höchstzahl von 359 Studienanfängern, der Fall. Ziehe man hiervon 29 Plätze für Zahnmediziner und 17,5 Plätze für die von H. im dritten Semester zu übernehmenden Bewerber ab, so ergebe sich eine Aufnahmekapazität von 313 Studienplätzen. Das angefochtene Urteil habe danach die Ausbildungskapazität pro Semester um 50 Plätze zu gering angenommen. Teilweise werde dies auch durch die Erhöhung der normierten Höchstzahl für das Wintersemester 1977/78 auf 287 bestätigt. Die Zahl von 313 beruhe noch auf der Annahme, im angefochtenen Urteil sei das Lehrdeputat zutreffend festgestellt. Auch dies treffe jedoch nicht zu, so daß die verfügbare Ausbildungskapazität noch wesentlich höher liege.

Mithin verletze das Berufungsurteil mit der Annahme einer in ihrem Umfang nicht erforderlichen Zulassungsbeschränkung Art. 12 GG und auch Art. 9 Abs. 2 des Staatsvertrags. Gerügt würden weiter die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Gleichheitssatzes sowie ein Verstoß gegen Erfahrungssätze und die Denkgesetze; schließlich verstoße das Urteil auch gegen § 86 VwGO und gegen die Regelungen in § 117 und § 108 Abs. 1 VwGO. Der Verstoß gegen § 117 VwGO liege darin, daß das auf Grund mündlicher Verhandlung ergangene Urteil nicht verkündet, sondern zugestellt worden sei. Die Begründungspflicht des § 108 Abs. 1 VwGO sei deswegen verletzt, weil der Verwaltungsgerichtshof die Bekundungen und Feststellungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung nicht in den Tatbestand des Urteils aufgenommen und in den Entscheidungsgründen erörtert und gewürdigt habe.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine "Rückprojektion" der für spätere Zulassungszeiträume normierten Berechnungsvorschriften sei nicht zulässig, treffe nicht zu. Alle anderen Oberverwaltungsgerichte hätten eine Verpflichtung der Hochschule anerkannt, auch schon vor dem Wintersemester 1977/78 den Beispielstudienplan der ZVS gemäß § 24 Abs. 3 KapVO II anzuwenden. Das formale Argument, das im Wintersemester 1976/77 lediglich probeweise durchgeführte Berechnungsverfahren nach § 24 Abs. 3 KapVO II sei für die Höchstzahlfestsetzung des Semesters nicht verbindlich, gehe an der Sache vorbei: Es gehe nicht um die rückwirkende Anwendung geänderten Rechts, sondern um die Nachprüfung der Erforderlichkeit von Zulassungsbeschränkungen. Die Prüfung finde notwendigerweise stets ex post statt. Es sei das Risiko des Normgebers, daß seine Prognose dem geltenden Recht und den Tatsachen nicht entspreche. Dem Beispielstudienplan der ZVS gemäß § 24 Abs. 3 KapVO II sei die richtige Zuordnung der Seminare zu entnehmen.

Das Lehrangebot sei nicht zutreffend berechnet. Das Nettodeputatkonzept der Kapazitätsverordnung beruhe auf der Annahme eines Realzeitfaktors von 3, d.h. dem Ansatz einer Nettodeputatstunde liege die Annahme einer Vor- und Nachbereitungszeit von zwei Stunden zugrunde. Die Umrechnung dieses Deputats auf die Arbeitszeit eines Jahres ergebe, daß 8 Semesterwochenstunden für Professoren, Wissenschaftliche und Akademische Räte lediglich 35 % einer 40-Stundenwoche über das Jahr gerechnet ausmachten, wobei Urlaub und Feiertage bereits berücksichtigt seien. Diese Tatsache sei bereits in I. und II. Instanz unter Beweis gestellt worden; das angefochtene Urteil enthalte hierzu aber keinerlei Feststellungen. Dies verstoße gegen die Aufklärungspflicht, sofern nicht - was die Revision für zutreffend hält - davon auszugehen sei, daß diese Tatsachen inzwischen notorisch seien. Die Verkennung dieses Sachverhalts bedeute einen Verstoß gegen allgemein bekannte und anerkannte Erfahrungssätze. Namentlich den wissenschaftlichen Assistenten (bisher 4 SWS) sei eine Belastung mit Lehraufgaben im Umfang von 35 % ihrer Arbeitszeit zuzumuten. Ferner sei anzunehmen, daß Akademische Räte mindestens 70 % ihrer Arbeitszeit für Lehraufgaben einzusetzen hätten, und es sei weiter anzunehmen, daß Professoren gleich welcher Eingruppierung mindestens 50 % ihrer Arbeitszeit angesichts des Ausbildungsnotstandes der Lehre zu widmen hätten, jedenfalls 2 SVS mehr als bisher hinnehmen müßten. Dies alles habe mit der Problematik eines Notzuschlags auf Zeit nichts zu tun.

Unzutreffend sei auch die Beurteilung des Schwundausgleichs. Das von der Beklagten vorgelegte Material sei wie alle Studienverlaufsstatistiken der Hochschulen unzuverlässig. Dies ergebe sich schon daraus, daß aus unerklärlichen Gründen für höhere Fachsemester höhere Zulassungszahlen ausgewiesen würden als im Basissemester.

Die Beklagte ist der Revision des Klägers zu 8 entgegengetreten. Der auf Zulassung gerichtete Revisionsantrag sei unzulässig. Der Kläger könne im Revisionsverfahren günstigstenfalls die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, also die Durchführung eines Losverfahrens über 51 Studienplätze unter 236 Bewerbern, erreichen. Jedenfalls sei die Revision unbegründet. Zu einer größeren Aufnahmequote als 240 sei der Verwaltungsgerichtshof nur dadurch gekommen, daß er in den Kursen der Anatomie mit einer Betreuungsrelation von 30 rechne. Diese Verdoppelung der Betreuungsrelation hätte der Verwaltungsgerichtshof nicht vornehmen dürfen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht am 8. Februar 1980 haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, daß die vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten freien Plätze inzwischen besetzt seien, das von der Beklagten durchgeführte Nachrückverfahren also abgeschlossen sei.

II.

Die zulässige Revision des Klägers zu 8, der als einziger sein Klagebegehren in der Revisionsinstanz noch weiterverfolgt, kann keinen Erfolg haben. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht konnte der Verwaltungsgerichtshof das erstinstanzliche Urteil allein schon deswegen aufheben, weil nach diesem Urteil die Auswahl unter den Klägern für die im Wintersemester 1976/77 festgestellten freien Studienplätze in einem Losverfahren getroffen werden sollte. Zu Unrecht hat der Verwaltungsgerichtshof allerdings bei der nach seiner Ansicht richtigen Verteilung der Restkapazität nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens den Kläger zu 8, da er gegen das erstinstanzliche Urteil keine Berufung eingelegt hatte, nicht berücksichtigt. Dennoch ist die Revision des Klägers zu 8 zurückzuweisen, da freie Kapazität, die eine Zulassung des Klägers zu 8 ermöglichen könnte, nicht mehr vorhanden ist. Bundesrecht fordert keine höhere Aufnahmequote, als sie der Verwaltungsgerichtshof mit 263 Studienplätzen für das Wintersemester 1976/77 festgestellt hat; die danach freien Plätze sind jedoch besetzt.

1.

Das Verfahren des Berufungsgerichts ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

a)

Das Berufungsgericht konnte von einer Beiladung weiterer Studienbewerber absehen.

Auf die im Berufungsverfahren von der Beklagten angeregte Beiladung aller Mitbewerber, deren Verfahren auf Zuteilung eines Studienplatzes an der Beklagten noch anhängig ist (in der Vorinstanz, im Verwaltungsverfahren oder auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes), ist im Revisionsverfahren niemand mehr zu sprechen gekommen. Die bezüglich einer notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) von Amts wegen vorzunehmende Prüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BVerwGE 16, 23[BVerwG 27.03.1963 - V C 96/62];  18, 124) [BVerwG 04.03.1964 - VIII C 221/63]ergibt, daß das Berufungsgericht das Vorliegen eines Falles notwendiger Beiladung zu Recht verneint hat. Der maßgebliche Gesichtspunkt ist hierfür, daß die Bewerber nur in tatsächlicher Hinsicht miteinander in Verbindung stehen; sie streiten um dieselben freien Studienplätze bei der Beklagten. Dagegen ist nicht etwa ein Bewerber an dem streitigen Rechtsverhältnis eines anderen beteiligt, das durch den geltend gemachten Zulassungsanspruch begründet wird. Die gleichartigen Ansprüche der Bewerber sind vielmehr selbständig und voneinander unabhängig. Die Zulassung eines Bewerbers schließt nicht rechtlich, sondern nur tatsächlich die Zulassung eines weiteren Bewerbers auf demselben Platz aus. Das Nebeneinander gleichartiger Ansprüche ergibt nach der Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluß vom 9. März 1977 - BVerwG 1 CB 41.76 - [NJW 1977, 1603]; OVG Lüneburg, Beschluß vom 16. Februar 1978 - X OVG B 216/77 u.a. - [Leitsatz NJW 1978, 1279]) keine Situation, die die Annahme einer notwendigen Beiladung rechtfertigen könnte.

Diese Beurteilung gilt nicht nur für den Fall, daß freie Studienplätze in einem Losverfahren, wie es dem vorgenannten Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg zugrunde lag, vergeben werden, sondern auch bei einer Auswahl nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens, wie sie das Berufungsgericht für richtig gehalten hat. Auch hier stehen die Zulassungsansprüche der Studienbewerber als solche rechtlich unverbunden nebeneinander; sie treten durch den Rang nicht in Verbindung, da die Rangziffer nicht konstitutiver Bestandteil des Zulassungsanspruchs ist (vgl. BVerfGE 39, 258 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [270, 272]). Die nach einer Rangfolge vorgenommene Verteilung führt auch hier bei einem am Verteilungsverfahren nicht beteiligten Bewerber mit günstigerem Rang nur zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung, nicht dagegen dazu, daß durch die von dem Kläger begehrte Sachentscheidung Rechte des anderen unmittelbar - feststellend, verändernd oder aufhebend - gestaltet werden.

Unabhängig von der Frage einer Beiladung bleibt verfahrensrechtlich vom Gleichbehandlungsgrundsatz her freilich gefordert, im gerichtlichen Verfahren über die gleichartigen Zulassungsansprüche der Studienbewerber zeitlich so zu entscheiden, daß kein Studienbewerber ohne hinreichenden Grund vom Verteilungsverfahren ausgeschlossen bleibt.

b)

Die Rüge der Revision, mit dem am Schluß der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß, die Entscheidung werde den Beteiligten zugestellt - also nicht verkündet -, umgehe der Senat in unzulässiger Weise die Vorschriften des § 117 (Abs. 4) VwGO über die Abfassung verkündeter Urteile, ist unbegründet. Auch nach einer mündlichen Verhandlung muß das Urteil nicht gemäß § 116 Abs. 1 VwGO verkündet, sondern kann gemäß § 116 Abs. 2 VwGO zugestellt werden (vgl. BVerwGE 38, 220 [222]). Was den Zeitpunkt der Abfassung eines zuzustellenden Urteils anbelangt, weist die Revision zwar auf Extremfälle später Abfassung in der Praxis hin, wirft dem Verwaltungsgerichtshof im Falle des Klägers eine verspätete Abfassung des Urteils aber nicht vor. Eine solche Rüge wäre auch nicht gerechtfertigt. Die mündliche Verhandlung in der vorliegenden Sache und in 47 Parallelsachen mit insgesamt über 200 Klägern fand am 2. September 1977 (einem Freitag) statt. Das Urteil wurde am 6. September 1977 beraten und zusammen mit dem 74 Seiten langen Urteil IX 1726/77, auf das in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen wird, bereits im Oktober 1977 den Beteiligten zugestellt. Danach scheidet ein Verfahrensfehler, auf dem das Urteil beruhen könnte, aus (vgl. hierzu BVerwGE 38, 220 [224]; 39, 51 [53]).

c)

Entgegen der Ansicht der Revision ist auch § 108 Abs. 1 VwGO nicht verletzt. Die Verletzung dieser Vorschrift sieht die Revision darin, daß die Bekundungen und Feststellungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung nicht in den Tatbestand des Urteils aufgenommen und in der Begründung des Urteils erörtert und gewürdigt worden sind. Der Aufnahme in den Tatbestand bedurfte es jedoch nicht; die Bezugnahme auf die Sitzungsniederschrift (vgl. Urteilsabdruck S. 7) genügte der seit dem 1. Juli 1977 (vgl. BGBl. 1976 I S. 3501, 3312) geltenden Regelung in § 117 Abs. 3 VwGO über die Abfassung des Urteilstatbestandes. Die vom Verwaltungsgerichtshof gegebene Begründung des Urteils genügt der Begründungspflicht des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Einer gesonderten Auseinandersetzung mit der Aussage des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung bedurfte es bei der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht.

2.

Ohne Verstoß gegen Bundesrecht konnte der Verwaltungsgerichtshof das erstinstanzliche Urteil allein deswegen aufheben, weil nach diesem Urteil die Auswahl unter den Klägern für die im Wintersemester 1976/77 festgestellten freien Studienplätze in einem Losverfahren getroffen werden sollte. Die Revision rügt zu Unrecht, daß der Verwaltungsgerichtshof die Auswahl unter konkurrierenden Bewerbern bei der Verteilung von Restkapazität nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens trifft.

a)

Da beide Vorinstanzen für das nach dem Revisionsantrag des Klägers zu 8 allein noch interessierende Wintersemester 1976/77 weniger freie Studienplätze festgestellt haben, als Kläger vorhanden waren, mußte eine Auswahl unter den Klägern getroffen werden. Der Verwaltungsgerichtshof hält in dem angefochtenen Urteil an seiner ständigen Praxis fest, daß die Auswahl nicht durch das Los, sondern nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens, d.h. entsprechend den durch die ZVS-Ablehnungsbescheide nachgewiesenen Rangziffern nach Leistung (60 %, bei 23 vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten freien Plätzen also 14) und nach Wartezeit (40 %, also 9) zu treffen sei.

Die Verteilung der sog. verschwiegenen Studienplätze nach ZVS-Kriterien ist - jedenfalls für die hier maßgebliche Zeit - revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Der Verwaltungsgerichtshof begründet seine Auffassung in erster Linie mit einer Analogie zu den Vorschriften des zentralen Vergabeverfahrens und bewegt sich damit im Bereich des Landesrechts. Bundesverfassungsrecht steht dieser Analogie nicht entgegen und schreibt auch einen anderen Verteilungsmodus nicht vor. Die Verteilung der Restkapazität nach ZVS-Kriterien widerspricht nicht dem "Gebot möglichst sachgerechter Bewerberauswahl", von dem das Bundesverfassungsgericht auch im Zusammenhang mit nichterfaßten Studienplätzen spricht (vgl. BVerfGE 39, 276 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [299 f.]).

Die angewandten ZVS-Kriterien (Leistung, Wartezeit) sind auch heute verfassungsrechtlich noch hinzunehmen; dazu konnte sich der Verwaltungsgerichtshof zu Recht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Februar 1977 (BVerfGE 43, 291 [321] - so muß das Zitat auf Seite 51 des Urteilsabdrucks in der Sache IX 1726/77 richtig lauten -) berufen. Daß Auswahlkriterien, die nach dem genannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts für die Zukunft beschleunigt durch ein verbessertes Auswahlverfahren zu ersetzen sind, ohne normative Grundlage nicht außerhalb ihres normierten Geltungsbereichs angewendet werden dürften - wie die Revision meint -, also nicht mehr analogiefähig seien, läßt sich aus Bundesrecht nicht rechtfertigen. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 39, 258 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [274]) ist die Frage, wie zwischen einer Mehrzahl von Klägern ausgewählt werden muß, offengelassen. Fest steht nur, daß einem Kläger ein freier Studienplatz nicht deswegen verweigert werden darf, weil er ihn bei ordnungsgemäßer Einbeziehung in das normale Vergabeverfahren wegen seiner ungünstigen Rangstelle nicht hätte beanspruchen können (vgl. BVerfGE 39, 258 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [272]; 39, 276 [293]; 43, 34 [43 f.]); aber darum geht es bei der Verteilung von Restkapazität unter mehreren Klägern gerade nicht. Von Verfassungs wegen ist bei unzureichender Kapazitätsnutzung nur zu verlangen, daß die freien Studienplätze an - grundsätzlich gleichberechtigte - Bewerber vergeben werden und nicht ungenutzt bleiben. Als Kriterien für die Auswahl unter mehreren Klägern sind dabei bundesverfassungsrechtlich jedenfalls solche nicht zu beanstanden, die einer geltenden und z. Zt. noch hinzunehmenden normierten Auswahlregelung entsprechen. Freilich können auch hier von der Sache her verschiedene Auswahlkriterien in Betracht kommen. Insofern vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Revision dem Verwaltungsgerichtshof nicht darin zu folgen, daß sich unter dem Gesichtspunkt der Verfassungsnähe die Entscheidung für die analoge Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien treffen ließe. Ware dies - auch nur in methodischer Hinsicht - richtig, müßte jeder andere Auswahlmaßstab ausgeschlossen sein, eine Konsequenz, die der Senat nicht für zutreffend hält.

b)

Die Angriffe der Revision gegen die analoge Anwendung der Auswahlkriterien des zentralen Vergabeverfahrens können keinen Erfolg haben.

Dem Vortrag der Revision, die Gerichte seien, wie die dem Verwaltungsgerichtshof bei der Anfertigung der Ranglisten unterlaufenen und eigentlich unvermeidlichen Fehler bewiesen, zur Verteilung der Plätze nach den ZVS-Auswahlkriterien in der zur Verfügung stehenden Zeit gar nicht in der Lage, ist zuzugeben, daß die Verteilung nach Leistung und Wartezeit vor allem bei noch größerem Bewerberüberhang als in den vom Verwaltungsgerichtshof am 6. September 1977 entschiedenen Verfahren schwierig ist und bei der gebotenen Eile Fehler nicht immer auszuschließen sind. Als undurchführbar kann man die Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien durch die Gerichte jedenfalls im Wintersemester 1976/77, für das noch keine Landesquoten gebildet wurden, jedoch nicht ansehen.

Die von der Revision gerügte Behandlung derjenigen Kläger durch den Verwaltungsgerichtshof, die einen ZVS-Bescheid im Verfahren nicht vorgelegt oder sich im Zentralverfahren des betreffenden Bezugssemesters gar nicht beworben haben, ist nicht unbedenklich, kann aber nicht zum Erfolg der Revision führen. Wenn die ZVS-Kriterien maßgeblich sind, dann kann sich der Verwaltungsgerichtshof zur Feststellung der Ränge der Ablehnungsbescheide der ZVS bedienen und dazu die Vorlage dieser Bescheide verlangen. Problematisch sind aber die Fälle, in denen eine Bewerbung bei der ZVS unterlassen wurde oder der Bewerber wegen Versäumung der Bewerbungsfrist oder mangels formgerechter Beifügung der erforderlichen Bewerbungsunterlagen gemäß § 18 Abs. 1 VergabeVO vom 21. Mai 1975 (Ges.Bl. Ba.-Wü. S. 419) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage einzelner Kläger in vollem Umfang mit der Begründung abgewiesen, ihr Hang lasse sich im Kreis ihrer Mitbewerber nicht bestimmen, da sie keinen Bescheid der ZVS vorgelegt hätten oder von der ZVS in deren Ablehnungsbescheid für sie kein Rang festgelegt worden sei. Diese Entscheidungen betreffen den Kläger zu 8 nicht; für die Klageabweisung in seinem Falle war ein anderer Gesichtspunkt maßgeblich.

Die Revisionsrüge des Klägers zu 8 ist allerdings auch als genereller Einwand gegen die vom Verwaltungsgerichtshof praktizierte Auswahl anzusehen. Mit dieser Rüge kann die Revision aber schon deswegen nicht durchdringen, weil die analoge Anwendung der ZVS-Kriterien nicht notwendig bedeutet, daß Kläger ohne einen ZVS-Rang nicht berücksichtigt werden könnten. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht (vgl. Beschluß vom 30. März 1979 - OVG Bs.III 531/78 -) bezieht auch Kläger ohne ZVS-Bescheid in die Auswahl nach dem Grad der Qualifikation ein und läßt bei der Wartezeit solche Kläger nur regelmäßig - zur Verhinderung ungerechtfertigter Begünstigung von Parkstudienzeiten - unberücksichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof selbst hat im übrigen in der Begründung seines Urteils in der Sache IX 1726/77 zur Klarstellung darauf hingewiesen, daß derartige Bewerber nicht schlechthin von der gerichtlichen Zulassung ausgeschlossen würden, sondern nur, wenn ein Bewerberüberhang bestehe, was in neuerer Zeit allerdings fast stets der Fall sei.

Auch das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren, der Verwaltungsgerichtshof hätte aus Gründen der Gewaltenteilung der Beklagten die Ausgestaltung des Verteilungsverfahrens überlassen müssen, vermag nicht zu überzeugen. Der Verwaltungsgerichtshof konstatiert das Fehlen einer Verteilungsregelung und hält es deshalb für geboten, die Lücke im gesetzten Recht im Wege der Analogie durch Anwendung der ZVS-Kriterien zu schließen. Das ist der Sache nach Rechtsanwendung und keine kompetenzüberschreitende Gestaltung von Verwaltungsverfahren. Der Verwaltungsgerichtshof überläßt sodann die Aufstellung der Rangliste und die Auswahl der Studienbewerber nach Maßgabe ihrer Rangfolge nicht der Beklagten, sondern macht dies selbst. Hierfür beruft er sich auf seine Befugnis, die Sache spruchreif zu machen, d.h. alle für die Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs in eigener Verantwortung festzustellen. Auch das gehört zur Rechtsanwendung und stellt deswegen keinen Übergriff in Verwaltungskompetenzen zur Verfahrensgestaltung dar.

c)

Zu einer anderen Auffassung bezüglich der Auswahlkriterien kann auch nicht der Gesichtspunkt der Bundeseinheitlichkeit führen. Für die Verteilung von gerichtlich festgestellter Restkapazität besteht kein bundesrechtliches Gebot der Bundeseinheitlichkeit.

Absolute Zulassungsbeschränkungen haben nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 303 [356 f.]) zwar zur Folge, daß die Auswahl und Verteilung der Zuzulassenden zu einer bundesweiten Aufgabe wird und daß die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle möglichst unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien erfolgen muß; dies gilt aber lediglich für die Vergabe ordnungsgemäß erfaßter Studienplätze, worauf das Bundesverfassungsgericht selbst in seinem Beschluß vom 9. April 1975 (BVerfGE 39, 276 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [299 f.]) hinweist. Wenn nach dieser Entscheidung eine zentrale Vergabe nichterfaßter, d.h. sog. verschwiegener Studienplätze von der Verfassung nicht gefordert, sondern nur rechtspolitisch wünschenswert ist, dann wird man daraus schließen können, daß insoweit auch einheitliche Auswahlkriterien allenfalls wünschenswert sind. Geboten ist eine Verteilung der Restkapazität an den einzelnen Universitäten nach bundeseinheitlichen Gesichtspunkten auch nicht im Hinblick auf das in diesem Bereich dominierende verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Nutzung vorhandener Ausbildungskapazität. Denn auch bei Anwendung verschiedener Auswahlkriterien kann die Besetzung aller als frei festgestellten Studienplätze erreicht werden.

d)

Der Anwendung der Auswahlkriterien des zentralen Vergabeverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof stand nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht mit dem Losverfahren eine ebenfalls in Betracht kommende Art der Vergabe vorgesehen hatte. Denn der Verwaltungsgerichtshof kann nicht gehindert sein, in seinem Zuständigkeitsbereich seine Vorstellung von dem richtigen Auswahlkriterium durchzusetzen.

3.

Konnte das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil danach ohne Verstoß gegen Bundesrecht aufheben, so hätte es doch den Kläger zu 8 bei der nach seiner Ansicht richtigen Verteilung der Restkapazität nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens nicht deswegen unberücksichtigt lassen dürfen, weil dieser Kläger gegen das erstinstanzliche, ein Losverfahren anordnende Urteil keine Berufung eingelegt hatte. Insoweit verletzt das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs § 88 und § 121 VwGO sowie Art. 12 Abs. 1 GG und findet auch in § 129 VwGO keine Stütze.

Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, daß das Gericht bei dem Kläger zu 8 eine sachliche Nachprüfung anhand der ZVS-Kriterien nicht vornehmen dürfe, ist für eine Prüfung nach der Sach- und Rechtslage lediglich des Sommersemesters 1977 richtig. Der Kläger zu 8 hatte in der ersten Instanz die Verpflichtung der Beklagten zur Zulassung zum Medizin Studium nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1976/77, hilfsweise auch des Sommersemesters 1977 beantragt. Das Verwaltungsgericht hat für das Wintersemester 1976/77 keine Verpflichtung zur Zulassung, sondern nur ein Losverfahren vorgesehen und die Klage bezüglich des Sommersemesters 1977 mangels vollständiger Durchführung des Vorverfahrens als unzulässig abgewiesen. Da es sich bei den Verpflichtungsanträgen auf Zulassung nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1976/77 und des Sommersemesters 1977 um zwei selbständige - verschiedene - prozessuale Ansprüche handelt und die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils durch die Beklagte den Ausspruch über den Hilfsantrag nicht erfaßte, ist mit dem Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof die Abweisung des Anspruchs für das Sommersemester 1977 rechtskräftig geworden. In Übereinstimmung damit geht auch der Kläger zu 8 selbst in seiner zusätzlichen Revisionsbegründung von der rechtskräftigen Entscheidung über den Zulassungsanspruch für das Sommersemester 1977 aus, woraus sich die im Tatbestand vermerkte Beschränkung des Begehrens des Klägers auf das Wintersemester 1976/77 ergibt.

Dagegen gehörte der Kläger zu 8 für das Wintersemester 1976/77 zu den vom Verwaltungsgerichtshof bei der Verteilung der Restkapazität zu berücksichtigenden Bewerbern. Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner insoweit knappen Begründung, wie sich aus dem Hinweis auf die §§ 125 Abs. 1, 121 und 88 VwGO ergibt, davon aus, daß der Antrag auf Verpflichtung zur Zulassung für das Wintersemester 1976/77 rechtskräftig abgelehnt worden sei und das Gericht in dieser Situation mit einer Verpflichtung zur Zulassung oder auch nur zur Neubescheidung über das im Hinblick auf die eingetretene Rechtskraft allein noch erhebliche Klagebegehren hinausgehe. Mit dieser Beurteilung wird der Verwaltungsgerichtshof jedoch dem Verhältnis des Zulassungsanspruchs, wie er sich aus dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Recht auf freie Wahl des Berufs und der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip ergibt (vgl. BVerfGE 33, 303 [329 ff.]; 43, 291. [313 f.] mit weiteren Nachweisen), zum Auswahlverfahren nicht gerecht.

Der verfassungsrechtliche Zulassungsanspruch ist losgelöst von einem etwa notwendig werdenden Auswahlverfahren zu sehen. Diesen Anspruch hat auch das erstinstanzliche Gericht bejaht. Es knüpft die begehrte Zulassung allein deshalb an die Bedingung eines Erfolgs im Losverfahren, weil die festgestellten freien Studienplätze nicht für alle Kläger reichen. Soweit sich die Berufung der beklagten Universität gegen den Zulassungsanspruch des Klägers zu 8 in seiner Grundsubstanz richtet, hätte sie erfolglos bleiben müssen. Da auch der Verwaltungsgerichtshof zu einem - wenn auch gegenüber dem Verwaltungsgericht geringeren - Kapazitätsrest kommt, ist die Universität nach wie vor verpflichtet, die Kapazität auszuschöpfen; dem Kläger bleibt aus dieser Verpflichtung ein - wegen der Knappheit der Studienplätze nur durch ein Auswahlverfahren realisierbarer - Zulassungsanspruch. Geändert haben sich im Berufungsurteil gegenüber der Vorinstanz nur die Art der Auswahl und die Zahl der zu verteilenden Studienplätze. Das mag sich für die Verwirklichung des Zulassungsanspruchs des Klägers zu 8 günstig oder ungünstig auswirken. Der Anspruch selbst bleibt jedenfalls erhalten. Wenn die Rangziffer nicht konstitutiver Bestandteil des Zulassungsanspruchs ist (so BVerfGE 39, 258 [BVerfG 09.04.1975 - 1 BvR 344/73] [270, 272]), dann ist auch die losabhängige Zulassung nicht wesensverschieden von der Zulassung nach ZVS-Kriterien. Der Auswahlmodus prägt nicht den Zulassungsanspruch, sondern bestimmt nur seine Realisierung (so wichtig der Auswahlmodus für die Zulassungschancen des Studienbewerbers auch sein mag). Es gibt keinen Anhalt dafür, daß es dem Kläger zu 8 nur um die Verteilung durch das Los gegangen wäre. Der Kläger zu 8 hätte, wenn er für das Wintersemester 1976/77 vom Verwaltungsgerichtshof in den Bewerberkreis einbezogen worden wäre, nach der Wartezeit mit einem Rang von 4974 an vierter Stelle der vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Liste gestanden und deswegen sogar zugelassen werden müssen.

Ist der Zulassungsanspruch losgelöst von einem Auswahl verfahren im Falle eines Bewerberüberhangs zu sehen und bestimmen demzufolge die Modalitäten eines Auswahlverfahrens den Zulassungsanspruch als prozessualen Anspruch nicht, so durfte das Berufungsgericht im Rahmen der §§ 88, 121 VwGO nicht davon ausgehen, daß der Zulassungsanspruch ganz oder auch nur zum Teil rechtskräftig durch das erstinstanzliche Gericht beschieden sein könnte. Der Zulassungsanspruch war vielmehr in vollem Umfang Streitgegenstand auch des Berufungsverfahrens mit der Folge, daß eine Verpflichtung der Beklagten zur Zulassung oder zur Neubescheidung des Klägers zu 8 nicht über das Klagebegehren hinausgegangen wäre.

Auch der von Berufungsgericht nicht erwähnte § 129 VwGO, der die Änderung eines Urteils des Verwaltungsgerichts nur insoweit gestattet, als eine Änderung beantragt ist, stützt die Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Bereits die Verneinung eines Verstoßes gegen § 88 VwGO auf der Seite des Klägers schließt es schon aus, in einer Berücksichtigung des Klägers zu 8 bei der Prüfung nach ZVS-Kriterien und einer daraus richtigerweise resultierenden Verpflichtung der Beklagten zur Zulassung eine reformatio in peius bezüglich der Berufungsklägerin zu sehen. Hinzu kommt aus der Sicht des § 129 VwGO für die Prozeßsituation der beklagten Universität aber auch noch, daß die Universität durch die vom Berufungsgericht angeordnete Besetzung von 23 freien Studienplätzen nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens weniger beschwert wird als durch die vom Verwaltungsgericht vorgesehene Besetzung von 51 Studienplätzen auf Grund eines Losverfahrens.

4.

Verletzt das Berufungsurteil danach auch Bundesrecht, ist die Revision des Klägers zu 8 dennoch zurückzuweisen. Denn die Klageabweisung durch das Berufungsgericht erweist sich jetzt deswegen als richtig, weil freie Kapazität, die eine Zulassung des Klägers zu 8 ermöglichen könnte, nicht mehr vorhanden ist.

Wenn der Kläger zu 8 in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend mit der Beklagten davon ausging, daß die vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten freien Studienplätze inzwischen besetzt seien, so wollte er damit einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht für den Fall entgehen, daß mehr als die vom Verwaltungsgerichtshof für das hier maßgebliche Wintersemester 1976/77 festgestellten 23 Studienplätze nicht frei waren. In diesem Fall hätte nämlich eine Zurückverweisung der Sache zur Klärung der Frage, wie die Einordnung des Klägers zu 8 nach ZVS-Kriterien in der Bewerberkonkurrenz tatsächlich noch zu verwirklichen sei, für den Kläger zu 8 infolge Besetzung der freien Plätze nichts mehr erbringen können. Damit hängt der Erfolg des in dieser Weise zulässig beschränkten Klagebegehrens allein von der Frage ab, ob das umfangreiche Vorbringen der Revision zur Feststellung von mehr als 23 freien Studienplätzen führt. Dies ist nicht der Fall. Bundesrecht fordert keine höhere Aufnahmequote, als sie der Verwaltungsgerichtshof mit 263 Studienplätzen für das Wintersemester 1976/77 festgestellt hat.

a)

Die Möglichkeit einer höheren Aufnahmequote als 263 wird zunächst nicht durch das Vorbringen der Beklagten eingeschränkt, der Verwaltungsgerichtshof habe das Kultusministerium zu Unrecht für befugt gehalten, bei der Festsetzung der Höchstzahl nicht die in der Kapazitätsverordnung II (vom 13. Dezember 1975, Ges.Bl. Ba.-Wü. 1976 S. 67) für die Anatomie-Kurse vorgesehene Betreuungsrelation von 15 anzuwenden, sondern eine solche von 30 zugrunde zulegen. Bei richtiger Berechnung mit 15 liege die Aufnahmequote noch unter der auf 240 festgesetzten Zulassungszahl, nämlich - wie die Zahlen der Beklagten ergeben - bei genau nur 216,78. Die Angriffe der Beklagten gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs in bezug auf die Betreuungsrelation sind jedoch unbegründet.

Die Betreuungsrelation = Gruppengröße für ein "Medizinisches Kurspraktikum" ist in der Anlage 2 KapVO II unter k = 7 auf 15 festgesetzt. Mit der doppelten Betreuungsrelation (30) rechnete das Kultusministerium erstmals bei der Festsetzung der Höchstzahl für das Sommersemester 1976, ermäßigte die daraus errechnete Höchstzahl damals jedoch gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 KapVO II auf 240, da die Beklagte in diesem Semester noch keine höhere Anfängerzahl habe bewältigen können. Dies hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 7. Juni 1978 - BVerwG 7 C 63.76 - gebilligt (vgl. BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [49]); eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 7. Juni 1978 hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 10. September 1979 - 1 BvR 997/78 - nicht zur Entscheidung angenommen und dabei die Unterschreitung der rechnerisch ermittelten Ausbildungskapazität verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Da die Festsetzung der Höchstzahl damals auf § 18 Abs. 1 Nr. 3 KapVO II beruhte, konnte in dem Urteil vom 7. Juni 1978 offen bleiben, ob die Berechnung mit einer Gruppengröße von 30 rechtmäßig war (vgl. BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [54]). Im vorliegenden Fall kommt es, da der Verwaltungsgerichtshof eine Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 KapVO II nicht mehr in Erwägung zieht, auf die Gruppengröße an.

Den Ansatz einer Gruppengröße, (= Betreuungsrelation) von 30 bei den beiden Praktika der Anatomie durch das Kultusministerium hat der Verwaltungsgerichtshof als zulassungserhöhende Überschreitung des in der Kapazitätsverordnung vorgesehenen Regelwerts bereits in dem Berufungsurteil IX 1700/76, einer Parallelsache zu der Sache BVerwG 7 C 63.76, nicht beanstandet und hierauf in dem Urteil IX 1726/77 Bezug genommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Verdoppelung der Gruppengröße auf Grund des § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II für gerechtfertigt gehalten. Nach dieser Vorschrift, die die Überprüfung des Berechnungsergebnisses nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung II anhand im einzelnen genannter Einflußfaktoren vorschreibt, sind als Einflußfaktor u.a. auch "fach- und hochschulspezifische Gegebenheiten bei der Betreuungsrelation" vermindernd oder erhöhend zu berücksichtigen. Das Kultusministerium habe die Erhöhung auf fachspezifische Erwägungen gestützt (vgl. den Bericht der Landesregierung über die Ausbildungskapazität im Studiengang Medizin an den baden-württembergischen Universitäten, LT-Drucks. 6/9201 vom 23. April 1976 S. 3 unter 1).

Die Angriffe der Beklagten gegen die Betreuungsrelation von 30 betreffen in erster Linie Landesrecht und ergeben keinen Bundesrechtsverstoß durch das Berufungsgericht. Was unter fachspezifischen Gegebenheiten zu verstehen ist, erschließt sich nicht aus Bundesrecht. Auch die Begründung der Landesregierung in dem vorerwähnten Bericht ist bundesverfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung der Notlage, "der notstandsähnlichen Mangelsituation" (BVerfGE 40, 352 [BVerfG 05.11.1975 - 2 BvR 193/74] [355]), ist zulässig, im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vielleicht sogar geboten. Die Argumente der Beklagten ergeben keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Aspekt: Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, daß dem Kultusministerium bei der Normanwendung im Rahmen der Höchstzahlfestsetzung die rechtliche Möglichkeit zur Abweichung von der Sollvorgabe bei Vorliegen fachspezifischer Gegebenheiten eingeräumt war, beruht auf Landesrecht. Daß es zur Legitimation für die Anwendung der Vorschriften der Kapazitätsverordnung über die Überprüfung des Berechnungsergebnisses - Dritter Abschnitt - einer - von der Beklagten vermißten - fachaufsichtlichen Weisungsbefugnis des Kultusministeriums bedürfe, kann sich nur aus Landesrecht ergeben. Wenn der Verwaltungsgerichtshof das Kultusministerium für berechtigt hält, Vorschriften der Kapazitätsverordnung wie diejenige des § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II bei der Höchstzahlfestsetzung in Abweichung von Vorstellungen der Universität selbst anzuwenden, so verstößt dies nicht gegen Art. 5 Abs. 3 GG (vgl. dazu BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [38]) und entspricht dem Landesrecht (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 des baden-württembergischen Gesetzes zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 10. April 1973 [Ges.Bl. Ba.-Wü. S. 85] 5 § 4 Abs. 2 KapVO II). Da Art. 5 Abs. 3 GG den Erlaß der Kapazitätsverordnung durch das Kultusministerium zuläßt, kann sich ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 GG auch nicht daraus ergeben, daß das Kultusministerium von Deiner Vorschrift über die Überprüfung des Berechnungsergebnisses in bezug auf eine in der Kapazitätsverordnung normierte Sollvorgabe Gebrauch macht. Auch das Hochschulrahmengesetz geht in § 30 Abs. 3 davon aus, daß die zuständige Landesbehörde - in Baden-Württemberg das Kultusministerium - die Zulassungszahl festsetzt und dabei nicht an die vorher von der Hochschule zu erfragenden Vorstellungen der Hochschule über die Zahl der aufzunehmenden Studenten gebunden ist. Von der Verfassung (vgl. BVerfGE 33, 303 [342, 344]) und vom Landesrecht (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 des vorgenannten Gesetzes vom 10. April 1973 und § 4 Abs. 2 KapVO II) wird lediglich eine Beteiligung der Universität an der Kapazitätsfeststellung gefordert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auch nicht angenommen, daß die Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II durch das Kultusministerium das Gericht binde. Er hat in dem Urteil IX 1726/77 das mit der Anhebung der Betreuungsrelation verfolgte Ziel als zulässig bezeichnet und weiter auf das bereits erwähnte Urteil vom 29. September 1976 - IX 1700/76 - Bezug genommen. Dort ist ausgeführt, daß eine Maßnahme nach § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II in den Bereich nur eingeschränkt überprüfbarer ausbildungspolitischer Verantwortung falle, und weiter gesagt, daß es sich um eine angesichts des Nachfrageüberhangs "fachlich noch vertretbare Betreuungsrelation" handele. Der hier materiell allein in Betracht kommende Art. 5 Abs. 3 GG schließt eine derartige Beurteilung nicht aus. Dafür, daß bei Annahme einer Gruppengröße von 30 bzw. bei Praktizierung der sich aus dieser Gruppengröße ergebenden Zulassungszahl Forschung und Lehre unverhältnismäßig eingeschränkt sein könnten, liegen keine Anhaltspunkte vor. Solche ergeben sich auch nicht aus dem Sachverständigengutachten. Der Gutachter rechnet zwar mit einer Betreuungsrelation von 15 und hält die Ermittlung der Höchstzahl durch das Kultusministerium wegen Abweichung von der Normvorgabe der Kapazitätsverordnung nicht für korrekt; aus seinen Ausführungen kann aber nicht auf die Unvereinbarkeit der Berechnung mit Art. 5 Abs. 3 GG geschlossen werden.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist zu der Gruppengröße von 30 schließlich noch festzustellen, daß jede Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II zu Abweichungen von den insoweit in allen Ländern einheitlichen Berechnungen nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung führen muß, eine Überprüfung der einheitlichen Berechnung auf der Basis tatsächlicher Gegebenheiten bei einem normativen, weitgehend abstrahierenden Kapazitätsermittlungssystem wie der Kapazitätsverordnung II aber geboten erscheint (vgl. dazu BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [46 und auch schon 42]). Daß nur in allen Ländern einheitlich von der normierten Betreuungsrelation gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 7 KapVO II abgewichen werden dürfte, folgt aus Bundesverfassungsrecht nicht.

b)

Auch bei der Nachprüfung der Lehrnachfrage im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof Bundesrecht nicht verletzt. Er konnte bei der Kontrolle der Kapazitätsermittlung für das Wintersemester 1976/77 noch das Recht der Kapazitätsverordnung vom 23. Dezember 1975 (Ges.Bl. Ba.-Wü. 1976 S. 67) - KapVO II - über die Berechnung des Curricularfaktors anwenden und dabei der Berechnung den quantitativen Studienplan des Westdeutschen Medizinischen Fakultätentages, das sog. WMFT-Modell, zugrunde legen, so daß sich unter Berücksichtigung der zuvor erörterten Betreuungsrelation von 30 ein Curricularfaktor von 1,1332 für die vorklinischen Kernfächer ergibt.

In revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise hat der Verwaltungsgerichtshof aus den landesrechtlichen Vorschriften über die Geltung der Kapazitätsverordnung II und der Kapazitätsverordnung vom 31. Januar 1977 (Ges.Bl. Ba.-Wü. S. 64) - KapVO III - hergeleitet, daß für die Kapazitätsermittlung im Wintersemester 1976/77 die Kapazitätsverordnung II und noch nicht die Kapazitätsverordnung III maßgeblich war. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs galt die am 1. Januar 1976 in Kraft getretene Kapazitätsverordnung II gemäß ihrem § 24 Abs. 1 erstmals für die Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität und die Höchstzahlfestsetzung für das Wintersemester 1976/77, also das im vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Bewerbungssemester; dagegen galt die am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Kapazitätsverordnung III erstmals für die Kapazitätsermittlung und Höchstzahlfestsetzung für das Wintersemester 1977/78.

Von diesem Ausgangspunkt aus kam es - und darin liegt die eigentliche Streitfrage - darauf an, ob im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsnutzung (vgl. BVerfGE 33, 303 [338 ff.]; 43, 291 [326]) der vom baden-württembergischen Kultusministerium bei der Höchstzahlfestsetzung herangezogene quantitative Studienplan des Westdeutschen Medizinischen Fakultätentages zur Bestimmung der Lehrnachfrage noch angewandt werden durfte, nachdem sich herausgestellt hatte, daß auch der zulassungsfreundlichere ZVS-Beispielstudienplan, der zur Erprobung eines Richtwertverfahrens nach § 24 Abs. 3 KapVO II erarbeitet worden war (Curricularfaktor in den drei Kernfächern nur 0,8665), praktikabel war und später Grundlage des Richtwertverfahrens der Kapazitätsverordnung III wurde. Dies bejaht der erkennende Senat jedenfalls im Ergebnis mit dem Verwaltungsgerichtshof.

Für einen der Berechnung des Curricularfaktors zugrundezulegenden quantitativen Studienplan besteht - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - ein Beurteilungsspielraum.

Das materielle - hier irrevisible - Recht der Kapazitätsverordnung II geht in § 4 Abs. 3 hiervon aus und sieht gleichzeitig Grenzen für die Gestaltung eines Studienplans in Form eines Richtwertes vor. Das vom Kultusministerium der Berechnung zugrundegelegte (vgl. LT-Drucks. Nr. 6/9201 vom 23. April 1976 S. 3) WMFT-Modell war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich hierzu auch auf das erstattete Sachverständigengutachten bezogen hat, vom Verwaltungsausschuß der ZVS als Beispielstudienplan für den Grenzwert nach § 4 Abs. 3 KapVO II gebilligt worden, lag also noch in den Grenzen des Beurteilungsspielraums.

Daß das Recht des hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zum Studium grundrechtlich verbürgt ist, schließt - wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 7. Juni 1978 - BVerwG 7 C 63.76 - (BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [47]) ausgesprochen hat - die Annahme eines Gestaltungs- oder auch Beurteilungsspielraums nicht aus. In der genannten Entscheidung ging es um die Berücksichtigung der Auswirkungen der tatsächlichen Entwicklung der Studentenzahlen für die Möglichkeit, die berechnete Höchstzahl als Zulassungsgrenze zu praktizieren (vgl.§ 18 Abs. 1 Nr. 3 KapVO II). Aber nicht nur bei einem solchen Überprüfungstatbestand, sondern auch in einem zentralen Bereich der Kapazitätsermittlung, der Bestimmung der Lehrnachfrage, ist die Einräumung eines Gestaltungs- oder Beurteilungsspielraums bei der Festsetzung der Höchstzahl revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Dafür ist zunächst maßgeblich, daß das normierte Ausbildungsrecht einen verbindlichen quantitativen Studienplan nicht enthält. Die Approbationsordnung für Ärzte vom 28. Oktober 1970 (BGBl. I S. 1458, hier anzuwenden in der Fassung der Verordnung vom 21. Mai 1975, BGBl. I S. 1257) nennt in ihren Anlagen 1 bis 3 nur - für Prüfungen nachzuweisende - Mindeststundenzahlen für praktische Übungen und verlangt von der Universität in § 2 Abs. 1 Satz 2 darüber hinausgehende Unterrichtsveranstaltungen, die dem Zweck dienen, Wissensstoff und Fähigkeiten für die Prüfungen zu vermitteln (etwas andere Fassung heute, vgl. BGBl. 1978 I S. 312). Für einen diesen Rahmen ausfüllenden quantitativen Studienplan zur Bestimmung der Lehrnachfrage spielen Elemente des Wertens, Bewertens und auch Abwägens (vgl. dazu BVerwGE 56, 31[BVerwG 07.06.1978 - 7 C 63/76] [77]) eine Rolle, so daß die Einräumung eines Beurteilungsspielraums, die eine nur beschränkte Nachprüfung der der Festsetzung der Höchstzahl zugrundeliegenden Entscheidung über einen quantitativen Studienplan zur Folge hat, möglich ist.

Wenn der Verwaltungsgerichtshof bei der umschriebenen Kontrolldichte das sog. WMFT-Modell als quantitativen Studienplan zur Berechnung des Curricularfaktors hinnimmt, so liegt darin kein Verstoß gegen Bundesrecht. Dieser Studienplan entspricht zunächst - wie bereits erwähnt - den Vorstellungen des Gremiums, das der Normgeber in § 4 Abs. 3 KapVO II zur Erarbeitung von Grenzwerten bestimmt hat, und fand die Billigling des Kultusministeriums. Zu Recht konnte das Kultusministerium in diesem Studienplan das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsnutzung hinreichend verwirklicht sehen. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es zu, wenn der Verwaltungsgerichtshof meint, daß sich das Kultusministerium als Normgeber der Höchstzahlenverordnung nicht an die geringsten Anforderungen des Ausbildungsrechts an einen solchen Studienplan halten muß, also nicht von der schlechtesten Ausbildung, die gerade noch als Ausbildung für die in der Approbationsordnung vorgesehenen Prüfungen angesehen werden kann, ausgehen muß. Der Normgeber darf sich zwar nicht an idealen Ausbildungsverhältnissen orientieren, keine unzulässige Niveaupflege betreiben - diesen Vorwurf hat der Verwaltungsgerichtshof für das WMFT-Modell ausgeschlossen -, ist aber auch nicht unter Ausschluß jeder eigenen Gestaltungsmöglichkeit zum Schlechtesten, was der Approbationsordnung als Ausbildung noch genügt, gezwungen. Denn der Normgeber hat im Rahmen des von der Sache her bestehenden Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums nicht nur das Recht jedes hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zum Studium, sondern auch den Ausbildungsanspruch Studierender und die Lehrfreiheit des Hochschullehrers zu beachten. Von daher konnte sich eine weniger zulassungsfreundliche Gestaltung des quantitativen Studienplans ergeben. Der Normgeber konnte sich so von den Absichten leiten lassen, die mit dem WMFT-Modell verfolgt wurden; nach den Angaben des Sachverständigen (vgl. schriftliches Gutachten S. 14/15) stellt dieser quantitative Studienplan den Versuch dar, die Intentionen der Approbationsordnung hinsichtlich des Kleingruppenunterrichts zu verwirklichen und auf eine einheitliche Ausbildung hinzuwirken; außerdem sollte der Studienplan die Umstellung vom Ausbildungssystem der Bestallungsordnung auf das der Approbationsordnung erleichtern. Die Berechnung der Lehrnachfrage nach dem quantitativen Studienplan des WMFT zu beanstanden, bestand um so weniger Anlaß, als die Berechnung mit einer Betreuungsrelation von 30 in den Kursen der Anatomie zu einer nicht unbeträchtlichen Senkung des sich sonst aus dem WMFT-Modell ergebenden Curricularfaktors führt.

Das WMFT-Modell wird für die gerichtliche Kontrolle der Kapazitätsermittlung auch nicht dadurch unanwendbar, daß inzwischen ein zulassungsfreundlicherer Studienplan, der ZVS-Studienplan, erprobt und zur Grundlage des Richtwertverfahrens der Kapazitätsverordnung III gemacht worden war. Wenn es von der Sache her und in verfassungsrechtlicher Hinsicht unter Berücksichtigung einerseits des Zulassungsanspruchs der Bewerber und andererseits des Ausbildungsanspruchs der Studierenden und der Lehrfreiheit einen Spielraum für die Gestaltung eines quantitativen Studienplans zur Berechnung des Curricularfaktors nach der Kapazitätsverordnung II gibt, dann kann aus einem zulassungsfreundlicheren Studienplan und auch aus größeren Zulassungszahlen in späteren Semestern nicht auf früher ungenutzte Kapazität, sondern nur auf veränderte Wertungen bei der Lehrnachfrage geschlossen werden. Die verfassungsrechtliche Forderung nach erschöpfender Kapazitätsnutzung kann nicht dahin verstanden werden, es gebe eine durch Beobachtung der Universitätswirklichkeit und durch versuchsweise Ausgestaltung des Lehrbetriebs zu bestimmende Lehrnachfrage oder sogar eine in dieser Weise zu ermittelnde Belastbarkeit der Hochschule.

Der vom Verwaltungsgerichtshof auf Grund des WMFT-Modells und einer Betreuungsrelation in den Kursen der Anatomie von 30 errechnete Curricularfaktor von 1,1332 liegt unter demjenigen, der sich nach den Angaben des Sachverständigen für die tatsächliche Lehrnachfrage im Wintersemester 1976/77 bei der Beklagten ergibt. Der Sachverständige hatte in seinem schriftlichen Gutachten diesen Wert mit 1,1163 angegeben, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht jedoch um 0,066(6) auf 1,1823 erhöht. Danach bedarf es keines weiteren Eingehens auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der Beklagten.

c)

Auch das Vorbringen des Klägers zu 8 zur Berechnung des Lehrangebots verhilft der Revision nicht zum Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof geht bei der Feststellung des Lehrangebots anhand des Stellenplans der Beklagten von 64 Planstellen aus (ebenso das Sachverständigengutachten S. 25 ff. [29]) und ordnet diesen jeweils ein Lehrdeputat zu, wie es in Verwaltungsvorschriften, dem Erlaß des Kultusministeriums vom 26. Januar 1976 - H 1222 - A/341 -, vorgesehen und - darauf bezieht sich der Verwaltungsgerichtshof - im Anhang I des - Sachverständigengutachtens wiedergegeben war. Danach errechnet der Verwaltungsgerichtshof, ein - zunächst unbereinigtes - Lehrangebot von 384 "Semestereinheitsstunden (SES)" (gemeint hier offensichtlich im Sinne von Lehrveranstaltungsstunden des Anrechnungsfaktors 1, im Anhang I des Sachverständigengutachtens ist von Semesterwochenstunden - SWS - die Rede) wie folgt:

Von diesen 388 SES zieht der Verwaltungsgerichtshof 4 SES gemäß § 9 Abs. 2 KapVO II ab; er meint, im Hinblick auf Verwaltungsvorschriften des Kultusministeriums zur Hochschullehrerbesoldung könne für den Dekan der Fakultät das halbe Deputat, also 4 SES, abgezogen werden. Das so errechnete Lehrangebot von 384 SES vermindert der Verwaltungsgerichtshof weiter um den Vorlesungsbedarf (30 SES) und den Dienstleistungsbedarf (3 SES) mit dem Ergebnis, daß das bereinigte Lehrangebot 351 SES beträgt.

Demgegenüber lassen sich die Vorstellungen der Revision dahin zusammenfassen, daß das Deputat der wissenschaftlichen Assistenten nicht 4, sondern 8, das der Akademischen Räte nicht 12 bzw. 8, sondern 16 und das der Professoren nicht 8, sondern 10 SWS betragen müsse. Dem vermag der erkennende Senat nicht zu folgen.

aa)

Daß der Verwaltungsgerichtshof überhaupt mit einem Lehrdeputat, d.h. mit Regellehrverpflichtungen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KapVO II), rechnet, ist bundesverfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die beamtenrechtliche Lehrverpflichtung des Hochschullehrers grenzt das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit im Rahmen des Ausbildungsbetriebs der Universität notwendigerweise ein. Das Grundrecht muß aber soweit unangetastet bleiben, wie das unter Berücksichtigung der anderen legitimen Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und der Grundrechte der verschiedenen Beteiligten möglich ist (BVerfGE 35, 79 [115]). Bedenken gegen die Pauschalierung von Lehrverpflichtungen sind daher sowohl generell unter dem Gesichtspunkt des Übermaßes als auch aus Gründen individueller Verhältnismäßigkeit denkbar; die Pauschalierung der Lehrverpflichtung als solche für Zwecke der Kapazitätsermittlung unterliegt dagegen keinen durchgreifenden bundesverfassungsrechtlichen Bedenken und widerspricht insbesondere nicht der Freiheit der Lehre (ebenso Dallinger/Bode/Dellian, HRG, 1978, Anm. 13 a.E. zu § 3).

bb)

Daß die Lehrdeputate, mit denen der Verwaltungsgerichtshof rechnet, nur in Verwaltungsvorschriften festgelegt sind, schließt ihre Anwendung jedenfalls als Übergangsregelung nicht aus.

Ob die Festlegung von Regellehrverpflichtungen nur durch Rechtssatz vorgenommen werden kann, läßt der erkennende Senat offen. Für die Notwendigkeit normativer Regelung könnte - ohne Rücksicht auf dienstrechtliche Gesichtspunkte - die besondere Bedeutung der Regellehrverpflichtungen für die Kapazitätsermittlung sprechen. Aber auch wenn die Verwaltungsvorschrift vom 26. Januar 1976 formal rechtswidrig wäre, müßte sie - unabhängig zunächst von ihrer inhaltlichen Rechtmäßigkeit - als Übergangsregelung vorerst weiter angewendet werden.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß Rechtssicherheit und Funktionsfähigkeit einer Einrichtung für eine Übergangszeit die Hinnahme einer dem Gesetzesvorbehalt nicht genügenden Regelung fordern können (vgl. BVerwGE 56, 155 [161 f.] mit weiteren Nachweisen). Ähnlich wurde vom Bundesverfassungsgericht auch schon im Bereich des Hochschulzulassungsrechts argumentiert (vgl. BVerfGE 33, 303 [347 f.]). Die vom Bundesverfassungsgericht in dem Beschluß vom 27. Januar 1976 (BVerfGE 41, 251 [BVerfG 27.01.1976 - 1 BvR 2325/73] [267 ff.]) vertretene Rechtsauffassung, in der Übergangszeit reduzierten sich die Befugnisse der Behörden und Gerichte zu Eingriffen in verfassungsrechtlich geschützte Positionen auf das, was im konkreten Fall für die geordnete Weiterführung eines funktionsfähigen Betriebes unerläßlich sei, ergibt für den vorliegenden Fall nichts. Lehrdeputate müssen festgesetzt sein, um die Aufnahmekapazität überhaupt errechnen zu können. Die "Unerläßlichkeit" im Sinne möglichst geringer Einschränkung von Zulassungsansprüchen aus Art. 12 Abs. 1 GG zu verstehen und deswegen in der Übergangszeit besonders große Deputate anzunehmen, bedeutete größere Eingriffe in die Rechte der Lehrenden aus Art. 5 Abs. 3 GG. Es ist deswegen zum Zwecke der übergangsweisen vorsichtigen, geschützte Positionen besonders beachtenden Handhabung der bisherigen Regelung weder ohne weiteres möglich, von höheren noch auch von niedrigeren Deputaten auszugehen. Es muß vielmehr bei den in der Verwaltungsvorschrift festgelegten Lehrdeputaten auch übergangsweise verbleiben, wenn die Regelung materiell verfassungsgemäß ist.

cc)

Der erkennende Senat vermag in der vom Verwaltungsgerichtshof praktizierten Lehrdeputatsregelung der Verwaltungsvorschrift vom 26. Januar 1976 einen Verstoß gegen Bundesrecht nicht zu erblicken.

Der Verwaltungsgerichtshof ist der Auffassung, daß in der Festsetzung von Lehrverpflichtungen ein personal- und bildungspolitischer Beurteilungsspielraum enthalten sei zur Differenzierung der Aufgaben der Hochschullehrer und ihrer Gewichtung; angesichts der notwendig gewordenen Neuregelung der Lehrverpflichtungen durch Rechtsverordnung sieht er keinen Anlaß, der Neuregelung - inhaltlich - vorzugreifen. Außerdem weist er noch darauf hin, daß die Vernachlässigung der Ausbildungswirklichkeit bei der Kapazitätsermittlung zu einer tatsächlichen Lehrbelastung einzelner Hochschullehrer führe, die über den festgesetzten Deputaten liege, und hat dies im einzelnen dargelegt.

Wie jede andere für die Kapazitätsermittlung maßgebliche Größe müssen auch die Lehrdeputate dem bundesverfassungsrechtlichen Gebot erschöpfender Kapazitätsnutzung entsprechen, dürfen aber im Hinblick auf die Wissenschaftsfreiheit - wie oben unter aa) bereits erwähnt - auch nicht generell übermäßig oder für den einzelnen unverhältnismäßig sein. Diese Situation umschreibt das Bundesverfassungsgericht dahin (vgl. BVerfGE 33, 303 [340]), die Kapazität hänge von der zumutbaren Belastung des Personals unter Berücksichtigung der Forschungsaufgaben und der Beanspruchung durch öffentliche oder privatnützige Nebentätigkeiten ab.

Für die konkrete Ausgestaltung der Begellehrverpflichtung einer Lehrperson einer Stellengruppe (§ 9 Abs. 1 KapVO II) im Widerstreit der grundrechtlich geschützten Interessen sieht der Senat zur Zeit lediglich die Orientierung an der Vereinbarung der Kultusminister über die Lehrverpflichtung an wissenschaftlichen Hochschulen und Fachhochschulen in dem Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 10. März 1977 (abgedruckt in der Sammlung der Beschlüsse der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland unter Nr. 1754 und in GMBl. 1977, 418). Die Kultusministerkonferenz als Expertengremium der Wissenschaftsverwaltung kann am ehesten die dienstrechtlichen Konsequenzen des Gebots erschöpfender Kapazitätsnutzung und der Wissenschaftsfreiheit abschätzen; die von den Kultusministern für möglich gehaltenen Lehrdeputate tragen als Grundlage einer bundeseinheitlichen Lehrangebotsberechnung wesentlich zur gleichmäßigen Belastung der Universitäten bei und dienen auch insofern dem Verfassungsgebot der Kapazitätsausschöpfung. Damit wird - wie es auch Brehm/Breinersdorfer/de Lazzer (JZ 1978, 458 [462 li.Sp.]) sehen - diese Vereinbarung zu einer Art Rechtserkenntnisquelle. Allerdings wird man den Lehrdeputaten der KMK-Vereinbarung nicht durchweg den Charakter von Mindestdeputaten geben können. Die Beachtung des auch vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums, der auch in diesem Bereich nicht zweifelhaft sein kann, gebietet es, die Lehrdeputate der Kultusministerkonferenz in gewissem Umfang als Durchschnittswerte, die Vereinbarung als eine Orientierung für einen Gestaltungsspielraum anzusehen.

Die Lehrdeputate, mit denen der Verwaltungsgerichtshof auf Grund der Verwaltungsvorschrift vom 26. Januar 1976 rechnet, halten einer Prüfung am Maßstab des Beschlusses der Kultusministerkonferenz vom 10. März 1977 stand. Sie stimmen mit denen der KMK-Vereinbarung im wesentlich überein. Bei den Akademischen Räten läßt die KMK-Vereinbarung verschiedene Lehrverpflichtungen zu; deswegen ist es nicht zu beanstanden, daß in Baden-Württemberg der Typ mit dem größten Deputat (16 SWS) nicht vorgesehen ist. Von den 6 Akademischen Räten bei der Beklagten haben 3 ein Deputat von 12, 3 ein solches von 8 SWS. Anhaltspunkte dafür, daß bei den Akademischen Räten verfassungswidrige Eingruppierungen vorgekommen sind, sind nicht zu erkennen. Aus dem Hinweis der Revision auf die "Verpflichtung der Hochschullehrer, die vorhandenen Ausbildungskapazitäten ganzjährig und ganztäglich zu nutzen", lassen sich andere Regellehrverpflichtungen nicht als von der Verfassung gefordert rechtfertigen. Daß die Gerichte nicht anstelle des Semesterbetriebs einen Ganzjahresbetrieb einführen können, steht außer Frage und wird mit dem erwähnten Hinweis der Revision wohl auch nicht gefordert.

Auch die - in diesem Verfahren nicht streitige - Deputatermäßigung für den Dekan von 4 SWS entspricht - worauf auch der Verwaltungsgerichtshof hinweist - dem KMK-Beschluß, der unter 4.1.4 für Leiter von Fachbereichen Ermäßigungen der Lehrverpflichtung "bis zu 50 v.H." vorsieht.

Was die Revision im Zusammenhang mit dem Lehrangebot als Verstoß gegen die Aufklärungspflicht und gegen allgemein bekannte und anerkannte Erfahrungssätze rügt, betrifft die Gleichsetzung von 8 SWS mit 35 % einer 40-Stundenwoche. Von dieser Gleichsetzung, die ein reines Rechenexempel ist, kann der erkennende Senat und konnte der Verwaltungsgerichtshof ohne weiteres ausgehen, so daß es auf diese Rügen nicht mehr ankommt. Aus dieser Gleichsetzung ergibt sich aber nicht, daß die Deputate verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt worden seien, weil Bundesverfassungsrecht bei den Lehrdeputaten nur die Orientierung an der KMK-Vereinbarung gebietet.

dd)

Wenn der Verwaltungsgerichtshof zur Berechnung des sog. bereinigten Lehrangebots die Deputatsumme von 384 um die gesamte Vorlesungsmenge (30 SES) vermindert, so ist dies revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Die 30 SES Vorlesungsabzug beruhen der Zahl nach auf dem quantitativen Studienplan des WMFT und als Rechnungsgröße auf der Lehrangebotsseite - nicht auf der Lehrnachfrageseite - auf I 2 der Anlage 1 zur Kapazitätsverordnung II. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, die Kapazitätsverordnung II schreibe den vollen Vorlesungsabzug zwingend vor, lasse also eine Halbierung, wie sie in der Kapazitätsverordnung I vorgesehen gewesen sei und vom Kultusministerium, dem Verwaltungsgericht und dem Sachverständigen auch für die Kapazitätsverordnung II praktiziert werde, nicht zu, betrifft eine Frage des Landesrechts und unterliegt als solche nicht der Nachprüfung des Revisionsgerichts. Bei Studentenzahlen von etwa 300 im Semester (einschl. der Zahnmediziner und der von der Universität H. im dritten Semester zu übernehmenden Studenten) ist es mit dem bundesverfassungsrechtlichen Gebot erschöpfender Nutzung der vorhandenen Kapazität vereinbar, daß der Verwaltungsgerichtshof von einer Regelung ausgeht, nach der die Vorlesungen im Grundsatz in jedem Semester und nicht jährlich nur einmal - wie die Halbierung voraussetzt - angeboten werden.

d)

Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof davon abgesehen, die aus einem bereinigten Lehrangebot von 351 und einem Curricularfaktor von 1,1332 errechnete Aufnahmequote von 309,74 um einen Schwundausgleich zu erhöhen.

Die Revision hält es für unzutreffend, von einem Schwundausgleich abzusehen, und bringt dazu vor, daß der Verwaltungsgerichtshof bei den verwerteten Unterlagen der Beklagten mit untauglichem Material gearbeitet habe, rügt also einen Verstoß des Gerichts gegen seine Sachaufklärungspflicht. Das Urteil - so meint die Revision - beziehe sich auf von der Beklagten vorgelegte Übersichtsblätter, deren Mangel an Tauglichkeit sich nicht nur aus der notorischen Unzuverlässigkeit von Studienverlaufsstatistiken der Hochschule ergebe, sondern auch daraus, daß aus unerklärlichen Gründen für höhere Fachsemester höhere Zulassungszahlen ausgewiesen würden als im Basissemester, so z.B. für das Sommersemester 1976 215 Studenten des zweiten Fachsemesters und im anschließenden Wintersemester 1976/77 228 Studenten des dritten Fachsemesters. Da die Differenz um 13 nicht aufgeklärt werde, sei zu vermuten, daß das ganze vorgelegte Material nicht stimme.

Mit diesem Vorbringen kann die Revision keinen Erfolg haben. Was zunächst den Hinweis auf die notorische Unzuverlässigkeit von Studienverlaufsstatistiken anbelangt, ist zu bemerken, daß der Verwaltungsgerichtshof gerade nicht mit Studienverlaufsstatistiken arbeitet, dies vielmehr ausdrücklich ablehnt (vgl. Urteil IX 1726/76 S. 40, insbesondere S. 41). Auch der Umstand, daß im Wintersemester 1976/77 für das dritte Fachsemester in dem angegebenen Urteil (Urteilsabdruck S. 45) eine größere Zahl (228) genannt wird als für des zweite Fachsemester im vorangegangenen Sommersemester 1976 (215), ergibt für die Vermutungen der Revision nichts. Es soll dahinstehen, ob man mit Vermutungen, die die Revision aus Vergleichen mit der Buchführung eines Buchhalters rechtfertigt, Sachaufklärungsrügen hinreichend begründen kann. Die materiell-rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schwund lassen den von der Revision registrierten Umstand als möglich erscheinen: Für den Zahlenvergleich soll es nämlich nicht erheblich sein, ob und inwieweit in der Zahl des Vergleichssemesters die Studienanfänger der Kohorte des entsprechenden ersten Semesters enthalten sind. Da ferner nicht jeder Zugang zu berücksichtigen ist, ergeben sich in jedem Semester verschieden hohe Verminderungen der tatsächlichen Studentenzahlen, wie sie das Urteil (Urteilsabdruck S. 45) und die vorgelegten Übersichtsblätter ausweisen. Für die einzelnen Zahlen selbst hat der Verwaltungsgerichtshof - beweiswürdigend - festgestellt, daß der Senat keinen Anlaß habe, an der grundsätzlichen Richtigkeit der Zahlen zu zweifeln. Ausweislich der Sitzungsniederschrift des Verwaltungsgerichtshofs vom 2. September 1977 erhielten die Klägervertreter der Verfahren Mehrfertigung der Übersichtsblätter und hatten Gelegenheit, sich die in den Übersichten genannten Zahlen von dem zuständigen Dezernenten der beklagten Universität, Oberregierungsrat B. erläutern und anhand seiner mitgebrachten Kartei namentlich belegen zu lassen.

Es ist auch nicht etwa so - die Revision behauptet dies allerdings auch nicht -, daß es immer Schwund geben müsse. Die Verneinung eines Schwunds ist jedenfalls für die Vorklinik generell möglich. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (vgl. Beschluß vom 1. März 1978 - Nr. 926 VII 77 u.a. [BayVBl. 1978, 305, 308]) verneint auf Grund vorgelegter Zahlen einen ins Gewicht fallenden Schwund.

e)

Revisionsgerichtlich ist schließlich nicht zu beanstanden und wird darum zu Recht im vorliegenden Verfahren auch von der Revision nicht beanstandet, daß der Verwaltungsgerichtshof die mit 309,74 ermittelte Aufnahmequote pro Semester nicht nur um die 29 Studienanfänger der Zahnmedizin, sondern auch um die im dritten Semester von der Universität H. zu übernehmende Quote von 17,5 Studenten vermindert. Bundesrecht gebietet nicht, die von der Universität H. zu übernehmenden Studenten nicht durch Verminderung der Aufnahmequote, sondern im Hinblick auf von ihnen weniger nachgefragte Lehrveranstaltungen schon bei der Errechnung des Curricularfaktors zu berücksichtigen.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs hat die Beklagte gemäß § 3 Abs. 4 der Höchstzahlenverordnung des Kultusministeriums vom 30. Juni 1976 (Staatsanzeiger Ba.-Wü. Nr. 54 S. 4) zusätzlich zu den 240 Studienanfängern noch jährlich 35 Studenten der Universität H., die dort ein zweisemestriges Studium nach der Approbationsordnung absolviert haben, in das dritte Semester zu übernehmen. Diese 35 Studienplätze hat der Verwaltungsgerichtshof von der nach der Kapazitätsverordnung für das Semester ermittelten Aufnahmequote von 309,74 mit 17,5 abgezogen und so nach Abzug auch noch von 29 Studienplätzen für Zahnmediziner eine Aufnahmequote von 263,24 errechnet. Außer dieser Art der Berücksichtigung der zu übernehmenden H. Studenten, nach der bei der Beklagten jeweils in den ersten beiden Semestern 17,5 Studienplätze ungenutzt bleiben, käme in Betracht, bei den Hohenheimer Studenten im Hinblick auf bereits an der Universität H. besuchte Lehrveranstaltungen eine geringere Lehrnachfrage anzunehmen und so über die Errechnung eines Curricularfaktors für die absolvierten Lehrveranstaltungen zur Zulassung einer geringen Zahl von Bewerbern zu kommen, die zusätzlich ausgebildet werden könnten. Legt man dabei den - wie gezeigt - auch sonst anwendbaren quantitativen Studienplan des WMFT zugrunde, so könnte es sich wohl nur um einen Bewerber handeln. Ob diese Berechnungen über den Curricularfaktor im Rahmen der Kapazitätsverordnung II überhaupt möglich und zulässig sind, kann dahinstehen. Die näherliegende Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichtshofs wird jedenfalls durch Bundesrecht nicht ausgeschlossen.

Mit dem auch hier bundesrechtlich allein maßgeblichen Gebot erschöpfender Kapazitätsnutzung ist die Kapazitätsberechnung des Berufungsgerichts vereinbar. Denn auch diese Art der Berücksichtigung der Übernahme H. Studenten läßt eine Ausschöpfung der bei der Beklagten infolge des zweisemestrigen Studiums in H. freigebliebenen Kapazität zu. Die bei der Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichtshofs in den ersten beiden Semestern freien Studienplätze können im Wege der Teilzulassung für zwei Semester besetzt werden. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Problematik einer Teilzulassung. Es genügt hier, auf die prinzipielle Möglichkeit einer Teilzulassung hinzuweisen, wie sie auch in § 31 Abs. 4 HRG vorausgesetzt wird. Die Teilzulassung ist ihrer Art nach bundesrechtlich jedenfalls nicht untersagt. Daß auch der Verwaltungsgerichtshof die Teilzulassung für zwei Semester als Mittel zur Ausschöpfung der infolge des Studiums in H. freien Kapazität bei der Beklagten sieht, ergibt sich aus Urteilen des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 1978 - IX 500/78 - und 19. April 1978 - IX 426/78 -, mit denen er auf den in den ersten beiden Semestern freien Plätzen Bewerber bei entsprechendem Antrag für zwei Semester zugelassen hat. Werden Studienplätze im Wege der Teilzulassung - wie in den vorgenannten Urteilen für das Sommersemester 1977 - besetzt, so kann daneben nicht noch eine Berücksichtigung über den Curricularfaktor stattfinden.

Gemäß den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO muß der Kläger zu 8 im Revisionsverfahren seine eigenen außergerichtlichen Kosten ganz und die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang tragen. Die Teilung der Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten bis zur mündlichen Verhandlung ergibt sich daraus, daß auch bezüglich des Klägers zu 4 Revision eingelegt, der Rechtsstreit insoweit aber übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Die bezüglich des Klägers zu 4 zu treffende Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO wird der Senat durch gesonderten Beschluß ohne mündliche Verhandlung treffen.