I.

Die Kläger fechten den Widerruf der Anerkennung ihrer Wohnung als steuerbegünstigt an.

Sie kauften in dem Gebäude B. Straße 58 in Bauteil B zwei im Erdgeschoß liegende Eigentumswohnungen BE 4 mit 107,54 qm und BE 5 mit 61,11 qm. Die beiden nebeneinander liegenden Wohnungen faßten sie zu einer einzigen Wohnung zusammen, indem sie den dazwischen liegenden Teil des Hausflurs von 7,14 qm mit in die Wohnung einbezogen. Am 10. Juli 1973 zogen die Kläger mit ihren drei Kindern in die Wohnung ein. Mit am 15. Februar 1974 beim Einwohnermeldeamt eingegangenem Meldeschein meldeten sie den am 27. Juni 1904 geborenen Vater der Klägerin auf den 10. Juli 1973 in ihrer Wohnung an. Der Vater der Klägerin bewohnt im Haus S.straße 14, etwa 7 Gehminuten von der Wohnung der Kläger entfernt, eine 40 qm große aus Küche und einem Wohnraum bestehende Wohnung, die er mit eigenen Möbeln eingerichtet hat und nicht aufgeben will. Er ist krank. Wenn er bei den Klägern übernachtet, benutzt er einen 4,90 qm großen Raum in der Eigentumswohnung BE 5, der als Küche vorgesehen war.

Der Kläger ist praktischer Arzt. Seine Praxis mit 80 qm Grundfläche liegt etwa 8 Gehminuten von der Wohnung der Kläger entfernt. Die Kläger haben ein 9,85 qm großes Zimmer zwischen Küche und Schlafzimmer der Wohnung BE 4 als Arbeitszimmer eingerichtet in dem sie auch Patienten behandeln. In der 9,35 qm großen Diele der Wohnung BE 4 lassen sie Patienten vor der Behandlung warten. Die Kläger wurden am 15. September 1977 als Eigentümer der beiden Wohnungen im Grundbuch eingetragen.

Auf Antrag der I. J. KG Wohnungsbaugesellschaft erkannte der Beklagte mit einem an die Gesellschaft gerichteten Bescheid vom 16. November 1973 alle 69 in dem Gebäude befindlichen Eigentumswohnungen als steuerbegünstigt an. Nachdem dem Beklagten bekanntgeworden war, daß die Wohnungen BE 4 und BE 5 zu einer Wohnung zusammengefaßt worden waren, widerrief er mit Bescheid vom 12. Februar 1974 mit Wirkung vom 10. Juli 1973 an die Anerkennung dieser Wohnungen als steuerbegünstigt. Die Gesellschaft erhob dagegen Widerspruch, den der Beklagte mit Bescheid vom 25. Februar 1974 zurückwies. Auf den Schriftsatz vom 15. März 1974 erließ der Beklagte den Bescheid vom 8. April 1974, indem er seinen Bescheid vom 25. Februar 1974 aufrechterhielt. Alle Bescheide sind an die L. J. KG Wohnungsbaugesellschaft gerichtet.

Am 7. Mai 1974 haben die Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, die Bescheide des Beklagten vom 12. Februar, 25. Februar und 8. April 1974 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Die Wohnung der Kläger überschreite vom Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit an die gesetzliche Wohnflächengrenze. Dadurch, daß die Eigentumswohnungen BE 4 und BE 5 als eine einzige Wohnung errichtet worden seien, hätten sich die Verhältnisse nachträglich geändert. Die durch die Zusammenfassung entstandene Wohnung überschreite die Wohnflächengrenze von 144 qm um 31,79 qm. Der Senat nehme zugunsten der Kläger an, daß der Vater der Klägerin als zur Haushaltsgemeinschaft gehörig anzusehen und daß für ihn eine Mehrfläche von 20 qm zulässig sei. Danach überschreite die Wohnung der Kläger die Wohnflächengrenze noch um 11,79 qm. Der Senat gehe weiter davon aus, daß das 9,85 qm große Zimmer der Wohnung BE 4, das die Kläger als Arbeits- und Behandlungszimmer eingerichtet hätten, zur angemessenen Berücksichtigung der persönlichen oder beruflichen Bedürfnisse der Kläger erforderlich sei. Deshalb überschreite die Wohnung der Kläger die Wohnflächengrenze noch um 1,94 qm. Die Fläche des Flurs der damaligen Wohnung BE 4 sei nicht als für persönliche oder berufliche Bedürfnisse erforderliche Mehrfläche anzuerkennen. Der Flur diene sämtlichen Räumen der früheren Wohnung BE 4 als Zugang. Da die Wohnung der Kläger somit die Wohnflächengrenze um 1,94 qm überschreite, sei sie als steuerbegünstigt anzuerkennen, wenn nach § 82 Abs. 4 und § 39 Abs. 6 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - eine Ausnahme zuzulassen sei. Nach dem Erlaß des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977 (MBl. NW 1494) sei der Beklagte berechtigt, im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen geringfügige Überschreitungen der Wohnflächengrenze bis zu 2 qm zuzulassen, wenn die Versagung der Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung in Anbetracht der gesamten Umstände eine unbillige Härte bedeuten würde und die Überschreitung ohne Verschulden des Bauherrn eingetreten sei. Die Versagung der Anerkennung sei jedoch keine unbillige Härte. Zum Haushalt der Kläger gehörten zwar unter Einrechnung des Vaters der Klägerin insgesamt 6 Personen. Dem Vater stehe aber in der Wohnung der Kläger kein Raum üblicher Größe zur alleinigen Verfügung, sondern nur eine Schlafstelle mit einer Wohnfläche von 4,90 qm. Die Wohnung der Kläger werde deshalb nicht in der Weise benutzt, wie üblicherweise ein 6-Personenhaushalt eine Wohnung nutze. Das beruhe darauf, daß der Vater der Klägerin noch Feine eigene Wohnung im Hause Sternstraße 14 habe. Überdies stünden den Klägern zur Befriedigung ihrer beruflichen Bedürfnisse die Räume ihrer Praxis zur Verfügung.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragen,

hilfsweise,

Sie beanstanden, daß das Oberverwaltungsgericht eine Überschreitung der Wohnflächengrenze von 1,94 qm zur Rechtfertigung des Widerrufs habe genügen lassen. Der Beklagte habe keine Erwägungen über eine Ausnahme angestellt. Das Oberverwaltungsgericht habe selbst über die Zulassung einer Ausnahme entschieden. Es habe den Begriff der unbilligen Härte nicht selbst bestimmen dürfen. Das sei Sache der Verwaltungsbehörde gewesen. Die Kläger treffe auch kein Verschulden an der Überschreitung der Wohnflächengrenze. Sie hätten zwei bereits vorhandene Eigentumswohnungen gekauft und miteinander verbunden. Der Vertreter des Beklagten habe erklärt, die Klage solle an der geringfügigen Überschreitung nicht scheitern.

Außerdem sei die Wohnfläche unrichtig berechnet. Die Fenstertritte und Balkone hätten nicht zur Wohnfläche gerechnet werden dürfen. Statt 9,05 qm Balkone hätten allenfalls 4,19 qm berücksichtigt werden dürfen. Die Fußtritte dienten ausschließlich zum Fensterputzen und seien aus rein gestalterischen Gründen geschaffen. Sie hätten eine lichte Breite von 30 bis 50 cm.

Das Oberverwaltungsgericht habe eine Überraschungsentscheidung gefällt. Der Senat habe erklärt, wenn es auf die Flächenüberschreitung von 1,94 qm ankommen solle, dann seien ihm die Hände gebunden. Denn er könne sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der Verwaltungsbehörde setzen. Es sei auch nicht erkennbar gewesen, daß der Senat den Klägern nicht einen Teil des Flures der ehemalige Wohnung BE 4 für berufliche Bedürfnisse zuerkennen würde. Wenn die Kläger darauf hingewiesen worden wären, so hätten sie Gelegenheit gehabt, die angerechnete Wohnfläche noch einmal zu überprüfen und darauf hinzuweisen, daß die Fenstertritte vor dem Arbeitszimmer, dem Schlafzimmer und der Küche sowie dem Kinderzimmer bzw. der Schlafstelle in Höhe von 4,86 qm nicht hätten angerechnet werden dürfen. Dann wäre eine Flächenüberschreitung von 1,94 qm gar nicht zustande gekommen.

Der Beklagte beantragt,

Er ist der Ansicht, der Erlaß des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977, den das Oberverwaltungsgericht angewendet habe, sei Landesrecht und deshalb nicht revisibel. Vorsorglich weist er darauf hin, das Oberverwaltungsgericht habe den im Erlaß verwendeten Begriff der unbilligen Härte zutreffend bestimmt. Im Falle der Kläger liege aus mehreren Gründen keine solche Härte vor. Er wendet sich gegen die Auffassung der Kläger, die Wohnfläche sei zu ihrem Nachteil falsch berechnet und meint, die Verfahrensrügen der Kläger seien unbegründet.

Der Oberbundesanwalt ist der Auffassung, es sei nicht Sache des Gerichts, sondern des Beklagten gewesen zu entscheiden, ob die Versagung der Ausnahme eine unbillige Härte bedeute.

II.

Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis mit Recht die Anfechtungsklage der Kläger abgewiesen. Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) ist der Widerruf der der Firma I. J. KG Wohnungsbaugesellschaft als Bauherrn erteilten Anerkennung der beiden Eigentumswohnungen der Kläger als steuerbegünstigt rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht die Klage der Kläger als zulässig angesehen. Sie ist rechtzeitig erhoben. Gegenstand der Klage ist auch der Bescheid des Beklagten vom 8. April 1974, der eine Änderung des Widerrufsbescheids nebst des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids ablehnt. Der Bescheid nimmt die vorangehenden Bescheide des Beklagten in sich auf. Von ihm aus ist die Klagefrist eingehalten (§ 74 Abs. 1 VwGO). Die Kläger können durch den Widerruf in ihren Rechten verletzt sein (§ 42 Abs. 2 VwGO), obwohl er an ihren Rechtsvorgänger, die I. J. KG Wohnungsbaugesellschaft, gerichtet ist. Sie sind Erwerber von zwei zu einer einzigen Wohnung zusammengefaßten Eigentumswohnungen. Der Widerruf entzieht den beiden Eigentumswohnungen den Status der steuerbegünstigten Wohnung, den sie seit der Anerkennung durch Bescheid des Beklagten vom 16. November 1973 hatten. Ebenso wie die Anerkennung wirkt auch die Entziehung gegenüber den Erwerbern. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ist auch schon für den Zeitraum vor dem 15. September 1977 zu bejahen, in dem die Kläger die Eigentunswohnungen erst gekauft, aber noch nicht zu Eigentum erworben hatten. Unschädlich ist es schließlich, daß die Kläger kein Vorverfahren durchgeführt haben. Das Vorverfahren hat die I. J. KG Wohnungsbaugesellschaft als Bauherr (§ 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG) betrieben. Das genügt. Denn die Kläger müssen sich das Verfahren des Bauherrn zurechnen lassen. Sie setzen es nach dessen Ausscheiden und ihrem Eintritt durch die Erhebung der Klage in dem Stadium fort, das es bis zum Eintrittszeitpunkt erreicht hat. Denn sie sind nicht nur materiellrechtlich, sondern auch verfahrensrechtlich Rechtsnachfolger des Bauherrn. Sie sind nämlich Dritte im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG, dessen weitere Voraussetzungen gegeben sind. Die Kläger haben die Einwilligung des Bauherrn als Dritte erhalten. Sie ergibt sich aus der Klageschrift, die die I. J. KG Wohnungsbaugesellschaft für die Kläger eingereicht hat. Das berechtigte Interesse der Kläger ist nicht zweifelhaft. Es leitet sich aus der Rechtsstellung der Kläger als Erwerber der Eigentumswohnungen ab. Sie sind beide Erwerber der beiden Eigentumswohnungen je zur Hälfte.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage auch zutreffend als unbegründet abgewiesen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob als für die Entscheidung maßgebliche Rechtslage die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit (10. Juli 1973), auf die der Widerruf zurückwirkt, oder die zum Abschluß des Vorverfahrens (April 1974) zugrunde zu legen ist. Die hier einschlägigen Vorschriften (Fassung vom 1. September 1965 [BGBl. I S. 1617]), zuletzt geändert durch das Wohnungsbauänderungsgesetz 1971 vom 17. Dezember 1971 (BGBl. I S. 1993) oder durch das Wohnungsbauänderungsgesetz 1973 vom 21. Dezember 1973 (BGBl. I S. 1970), sind gleichgeblieben und stimmen mit der jüngsten Fassung vom 1. September 1976 (BGBl. I S. 2673) überein. Gemessen daran ist zwar der Begründung des angefochtenen Urteils nicht zu folgen. Sie verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist jedoch aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Das Oberverwaltungsgericht ist in seiner Urteilsbegründung davon ausgegangen, die Wohnung der Kläger überschreite die in § 82 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c II. WoBauG festgelegte Wohnflächengrenze auch bei Berücksichtigung der nach § 82 Abs. 2 Buchst. a und b II. WoBauG zulässigen Mehrfläche um 1,94 qm. Es hat verneint, daß in Höhe dieser Überschreitung gemäß § 82 Abs. 4 in Verbindung mit § 39 Abs. 6 II. WoBauG eine Abweichung von der Wohnflächengrenze zugelassen werden könne. Dieser Auffassung ist folgendes entgegenzuhalten:

Im steuerbegünstigten Wohnungsbau, um den es hier geht, kann eine Abweichung von der Wohnflächengrenze gemäß § 82 Abs. 4 in Verbindung mit § 39 Abs. 6 II. WoBauG auch im Widerrufsverfahren, wie es Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, zugelassen werden. Die Vorschrift in § 83 Abs. 5 Satz 1 II. WoBauG schreibt den Widerruf der Anerkennung vor, wenn die Wohnung nicht oder nicht mehr den Vorschriften des § 82 über die zulässige Wohnfläche oder die zulässige Benutzung entspricht. Zu den Vorschriften des § 82 II. WoBauG über die zulässige Wohnfläche gehört auch Abs. 4, der auf die Vorschrift in § 39 Abs. 6 II. WoBauGüber die Zulassung einer Abweichung verweist. Die Abweichungszulassung nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG ist ein Instrument, die nach § 82 II. WoBauG zulässige Wohnfläche zu bestimmen. Sein Einsatz ist in dem auf Korrektur eine fehlerhaften Anerkennung gerichteten Widerrufsverfahren nicht weniger erforderlich, als im Anerkennungsverfahren selbst. Daß die Abweichungszulassung durch Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde geschieht, während in allen übrigen Fällen die Widerrufsbehörde strenges Recht anzuwenden hat, begründet keinen ernsthaften Einwand. Dies belastet das Widerrufsverfahren nicht anders als das Anerkennungsverfahren, in dem die Abweichungszulassung zweifelsfrei Platz greift. Daß nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG aus Zuständigkeitsgründen gegebenenfalls nicht die Widerrufsbehörde zu entscheiden hat, führt gleichfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn ähnlich liegt es im Anerkennungsverfahren. Hier wie dort hat die zuständige Behörde von Amts wegen über die Zulassung einer Abweichung zu entscheiden, wenn eine Abweichung in Betracht kommt. Deshalb ist § 39 Abs. 6 II. WoBauG auch im Widerrufsverfahren anzuwenden.

Die nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG zuständige Stelle, im Widerrufsverfahren die Anerkennungsbehörde als Widerrufsbehörde (§ 83 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 II. WoBauG), soweit sich nicht wie hier der Minister des Innern die Entscheidung selbst vorbehalten hat, muß im Widerrufsverfahren entscheiden, ob sie eine Abweichung von den Wohnflächengrenzen zulassen will. Diese Entscheidung hat sie nach ihrem Ermessen zu treffen. Zwar läßt es die Vorschrift nach ihrem Wortlaut offen, unter welcher Voraussetzung und in welcher Richtung die zuständige Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch machen muß. Gleichwohl ist die Vorschrift genügend bestimmt und sind gegen ihre Wirksamkeit deshalb keine Bedenken zu erheben.

Die Zulassung einer Abweichung ist nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG entgegen der Ansicht des Beklagten nicht davon abhängig, daß zuvor die Voraussetzungen für den Ermessensgebrauch landesrechtlich bestimmt worden sind. Eine Regelung dieses außergewöhnlichen Inhalts läßt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Die Grenzen des Ermessensgebrauchs und dessen Zweck ergeben sich vielmehr unmittelbar aus dem Bundesrecht, nämlich aus der Interpretation der §§ 82 Abs. 4 und 39 Abs. 6 II. WoBauG, so daß die Revisibilität der angefochtenen Entscheidung in diesem Punkte keine Fragen aufwirft.

Rechtsvoraussetzung für die Eröffnung des Ermessensgebrauchs der zuständigen Stelle ist nach diesen Vorschriften eine Ausnahmelage. Das folgt sowohl aus § 39 Abs. 6 als auch aus § 82 Abs. 4 II. WoBauG. Nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG ist eine Ausnahme von der gesetzlich festgelegten Wohnflächengrenze, die die Vorschrift Abweichung nennt, nicht nur Gegenstand dieser Regelung. Sie kennzeichnet vielmehr auch das Wesen dieser Vorschrift als Ausnahmeregelung, die durch das dort vorgesehene Mittel der Entscheidung der zuständigen Behörde nach deren Ermessen durch Einzelakt nur noch unterstrichen wird. Derselbe Schluß ist auch aus § 82 Abs. 4 II. WoBauG zu ziehen. Diese Vorschrift zeigt durch ihren Standort, daß zuvor die kraft Gesetzes zulässigen Ausnahmen von der Einhaltung der Wohnflächengrenze in § 82 Abs. 2 und 3 II. WoBauG ausgeschöpft sein müssen, ehe nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG eine weitere Ausnahme zugelassen werden kann, wie es dort ausdrücklich heißt. Ausgehend von dem Zweck der Wohnflächengrenze, die Förderung auf die angemessene Versorgung mit Wohnfläche zu beschränken, kann die weitere Abweichung von der Wohnflächengrenze nach §§ 82 Abs. 4, 39 Abs. 6 II. WoBauG daher nur in beschränktem Umfang, also ausnahmsweise, zulässig sein. Deshalb muß zuvor eine Ausnahmelage gegeben sein, ehe der zuständigen Stelle gemäß § 39 Abs. 6 II. WoBauG der Ermessensgebrauch darüber eröffnet wird, ob sie eine weitere Abweichung von der Wohnflächengrenze zulassen will.

Die Ausnahmelage besteht darin, daß auch trotz Ausschöpfung der kraft Gesetzes zulässigen Überschreitungen der Wohnflächengrenze eine Restüberschreitung in verhältnismäßig geringem Umfang übrig bleibt. Wie groß dieser Rest sein darf, richtet sich nach den im Einzelfall gegebenen Verhältnissen. Dafür lassen sich nur begrenzt Grundsätze aufstellen. Maßgebend sind regelmäßig der Wohnungstyp und die daraus folgende Wohnflächengrenze, Personenzahl, Wohninteressen, Raumgestaltung. Zwar wird im allgemeinen die Restüberschreitung der Wohnflächengrenze nicht höher sein dürfen als etwa 3 qm. Doch mag es, was der Senat hier nicht zu entscheiden hat, Fälle geben, in denen wegen besonderer Wohninteressen eine Ausnahmelage auch noch dann anzunehmen ist, wenn die Überschreitung der Wohnflächengrenze höher ausfällt. Klarzustellen ist aber, daß die Zulassung einer Abweichung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Bewerber zuvor die gesetzlichen Vergünstigungen des § 82 Abs. 2 und 3 II. WoBauG in Anspruch genommen hat. Die Ausnahmelage, die Voraussetzung für den Ermessensgebrauch nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG ist, nimmt keine Rücksicht darauf, ob die Restüberschreitung der Wohnflächengrenze trotz Inanspruchnahme der gesetzlichen Vergünstigungen des § 82 Abs. 2 und 3 II. WoBauG oder ohne sie eingetreten ist. Sie knüpft, wie die Abfolge der Vorschriften in § 82 Abs. 1 Satz 2 bis Abs. 4 II. WoBauG zeigt, nur an die Überschreitung an. Jedoch ist es nicht ausgeschlossen, diesen Umstand im Rahmen der Zulassung einer Abweichung beim Ermessensgebrauch, zu berücksichtigen. Die Ausnahmelage stellt sich sonach als unbestimmter Rechtsbegriff dar, der der Kontrolle der Verwaltungsgerichte unterliegt. Daraus folgt, daß dann, wenn er nicht gegeben ist, aus Gründen des zwingenden Rechts eine Überschreitung der Wohnflächengrenze zu bejahen und, ohne daß Ermessensgebrauch in Betracht käme, der Anerkennungsantrag abzulehnen oder der Widerruf gerechtfertigt ist. Ist hingegen eine Ausnahmelage zu bejahen, so hat die zuständige Stelle zu prüfen, ob nach ihrem Ermessen eine Abweichung ganz oder teilweise zuzulassen oder ob sie zu versagen ist.

Der Zweck des Ermessensgebrauchs der zuständigen Stelle ergibt sich gleichfalls aus § 82 Abs. 4 II. WoBauG. Er ist vor allem auf die angemessene Unterbringung von Personen in einer Wohnung gerichtet. Die Vorschrift in § 82 Abs. 4 II. WoBauG ergänzt die bereits in Absatz 2 und Absatz 3 der Vorschrift vorgesehenen Fälle der zulässigen Überschreitung der Wohnflächengrenzen. Der vorrangige Zweck jener Regelungen ist, wie der der Wohnflächengrenze selbst, die angemessene Versorgung mit Wohnraum. Diesem Zweck dient jedenfalls auch die Zulassung von Abweichungen von der Wohnflächengrenze nach § 82 Abs. 4 und § 39 Abs. 6 II. WoBauG. Ob und in welchem Umfang daneben auch noch andere, gegebenenfalls die Zielbestimmung in § 1 Abs. 2 II. WoBauGüberschreitende Zwecke verfolgt werden können, braucht gleichfalls nicht entschieden zu werden. Um sie geht es im vorliegenden Falle nicht.

Aus dieser Betrachtung ergibt sich im vorliegenden Fall, daß vom Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts aus eine den Ermessensgebrauch nach §§ 82 Abs. 4 und 39 Abs. 6 II. WoBauG eröffnende Ausnahmelage vorliegt. Die Abweichung, von der das Oberverwaltungsgericht ausgeht, liegt unter 2 qm, nämlich bei 1,94 qm. Die Wohnflächengrenze für die eigengenutzte Eigentumswohnung der Kläger sind 144 qm. Der Haushalt der Kläger umfaßt nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts drei Erwachsene und drei Kinder. Im Streit sind Interessen des Mehrflächenbedarfs (§ 82 Abs. 2 Buchst. a und b II. WoBauG). Bei einer Überschreitung der Wohnflächengrenze bis zu 2 qm wird in der Regel ein Ausnahmefall angenommen. Davon geht auch der Erlaß des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977 aus. Denn er überläßt in Nr. 3.2 des Erlasses die Entscheidung über die Zulassung einer Abweichung bis zu dieser Grenze der Anerkennungsbehörde. Dieser Ansicht folgt auch das Oberverwaltungsgericht. Deshalb kann sie auch der Senat zugrunde legen.

Daraus geht hervor, daß vom Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts aus die Widerspruchsbehörde von ihrem Ermessen hätte Gebrauch machen und über die Zulassung einer Abweichung hätte entscheiden müssen. Das ist nicht geschehen. Ohne Ermessensgebrauch der Widerspruchsbehörde ist vom Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts aus der Widerruf unvollständig begründet und entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen rechtmäßig.

Der Senat hat zwar in seiner früheren Rechtsprechung zuungunsten des Antragstellers oder vom Widerruf Betroffenen gewürdigt, daß eine Entscheidung über die Zulassung einer weiteren Abweichung nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG nicht getroffen worden sei (BVerwGE 23, 80 [83]). Darauf hat das Oberverwaltungsgericht das angefochtene Urteil allerdings nicht gestützt. Daran hält der Senat auch nicht mehr fest. Liegt im Falle einer Überschreitung der Wohnflächengrenze eine Ausnahmelage der beschriebenen Art vor, so muß seitens der Behörde eine Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Abweichung nach § 39 Abs. 6 II. WoBauG ergehen. Das Fehlen einer solchen kann von den Verwaltungsgerichten deshalb nur dafür eingesetzt werden, daß die Verwaltungsbehörde mit Recht keine Ausnahmelage angenommen und eine Ermessensentscheidung daher aus Rechtsgründen mit Recht unterlassen habe.

Das Oberverwaltungsgericht hat das angefochtene Urteil im vorliegenden Fall jedoch mit der Erwägung begründet, der Widerruf der Anerkennung wegen Überschreitung der Wohnflächengrenze um 1,94 qm bedeute für die Kläger keine unbillige Härte. Dieser Überlegung tritt der Senat nicht bei. Entgegen der Ansicht des Beklagten stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nicht, ob der Senat nach Revisionsrecht die Anwendung des Begriffs der unbilligen Härte wegen seiner landesrechtlichen Herkunft aus Nr. 3.2 des Erlasses des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977 nachprüfen könne. Denn das Oberverwaltungsgericht hat mit dieser seiner Erwägung die bundesrechtlichen Vorschriften in §§ 82 Abs. 4 und 39 Abs. 6 II. WoBauG einerseits und § 114 VwGO andererseits verletzt. Es durfte nach diesen Vorschriften gar nicht darüber entscheiden, ob der Widerruf der Anerkennung für die Kläger eine unbillige Härte bedeute. Diese Rechtsfrage ist keine solche des zwingenden Rechts. Sie ist kein Element der Ausnahmelage. Als solches hat sie das Oberverwaltungsgericht auch nicht angesehen. Diese Frage ist vielmehr eine solche des Ermessensgebrauchs. Sie ist in dem erwähnten Erlaß des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen geregelt. Diese unter Nr. 3.2 getroffene hier in Rede stehende Bestimmung dient der Lenkung des Ermessensgebrauchs der Anerkennungs- und Widerrufsbehörde. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe der unbilligen Härte und des fehlenden Verschuldens sind der zuständigen Behörde lediglich innerdienstlich aufgegebene Gesichtspunkte für den Gebrauch ihres Ermessens. Im Verhältnis nach außen, gegenüber dem Anerkennungsbewerber und Widerrufsbetroffenen erlangen sie rechtliche Erheblichkeit nur durch die Praxis der Behörde. Jenen gegenüber gilt allein die gesetzliche Vorschrift des § 82 Abs. 4 und § 39 Abs. 6 II. WoBauG, wonach dann, wenn eine Ausnahmelage gegeben ist, die Behörde nach ihrem Ermessen eine Abweichung von der Wohnflächengrenze zulassen kann. Da es sich allein um Ermessensgesichtspunkte handelt, beschränkt sich die Prüfung der Verwaltungsgerichte nach § 114 VwGO darauf, ob sie sich in ihrer konkreten Anwendung innerhalb der gesetzlichen Grenzen des Ermessens halten und dem Zweck des Ermessensgebrauchs entsprechen.

Das setzt die vorausgehende Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde voraus. Eine Erstanwendung durch die Verwaltungsgerichte scheidet in Fällen wie dem vorliegenden aus. Sie ist Gebrauch des allein der Behörde eingeräumten Ermessens durch die Verwaltungsgerichte. Er verletzt Bundesrecht. So liegen die Dinge hier. Ohne daß es darauf ankommt, ob die Bestimmung in Nr. 3.2 des Erlasses des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977 sich innerhalb der Ermessensgrenzen hält und dem Zweck des Ermessensgebrauchs entspricht - insofern anders als in dem vom Beklagten angeführten Fall des Urteils vom 10. Januar 1979 - BVerwG 8 C 35.78 -, verletzt deshalb das angefochtene Urteil Bundesrecht. Es muß jedoch gleichwohl bestehenbleiben. Denn es stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Denn der vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegte Ausgangspunkt trifft nicht zu, die Wohnung der Kläger überschreite die Wohnflächengrenze ohne gesetzliche Zulassung nach § 82 Abs. 2 II. WoBauG lediglich um 1,94 qm. Der Widerruf ist vielmehr nach § 83 Abs. 5 Satz 1 erster Fall II. WoBauG gerechtfertigt. Die Wohnung der Kläger entspricht deshalb nicht den Vorschriften in § 82 II. WoBauG über die zulässige Wohnfläche, weil die nicht zulässige Überschreitung der Wohnflächengrenze weit höher ist als 1,94 qm. Deshalb ist eine Ausnahmelage im oben dargelegten Sinn nicht gegeben. Ermessensgebrauch in Richtung auf die Zulassung einer Abweichung nach §§ 82 Abs. 4 und 39 Abs. 6 II. WoBauG scheidet daher aus Gründen des strengen Rechts aus.

Dies ergibt sich aus folgenden Gründen:

Der Bescheid vom 16. November 1973 war bereits im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig, soweit er die Eigentumswohnungen BE 4 und BE 5 der Kläger als zwei selbständige steuerbegünstigte Wohnungen anerkannte. Die beiden Wohnungen waren schon im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit (10. Juli 1973) als eine einzige Wohnung errichtet. Trotzdem ist der Widerruf gerechtfertigt. § 83 Abs. 5 Satz 1 erster Fall II. WoBauG sieht den Widerruf auch in Fällen vor, in denen die Anerkennung den Vorschriften in § 82 II. WoBauG über die zulässige Wohnfläche oder die zulässige Benutzung nicht entspricht, also von Anfang an rechtswidrig ist. Voraussetzung ist aber, wie § 83 Abs. 2 II. WoBauG zeigt, daß die Anerkennung nach den Planunterlagen hätte erfolgen müssen. So liegen die Dinge hier. Die Anerkennung wäre im Falle der Kläger rechtmäßig gewesen, wenn der Bauherr die Wohnungen den Planunterlagen entsprechend gebaut hätte, die der Beklagte der Entscheidung vom 16. November 1973 zugrunde legte (Urteile vom 27. März 1974 - BVerwG 8 C 62.73 - [Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 10] und vom 26. Juni 1974 - BVerwG 8 C 100.71 - [Buchholz 454.4 § 9 II. WoBauG Nr. 5]).

Der Wohnung der Kläger, trotz Zusammenfassung zweier Eigentumswohnungen und Einbeziehung der ursprünglich als Flur vorgesehenen Fläche von 7,14 qm eine eigengenutzte Eigentumswohnung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 Buchst. b und 12 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG ist nach §§ 82 Abs. 1 Satz 2, 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c die Wohnflächengrenze von 144 qm zugeordnet. Diese Grenze überschritt die Wohnung der Kläger bereits bei der Bezugsfertigkeit, ohne daß die Überschreitung durch gerechtfertigten Mehrflächenbedarf zulässig wäre. Sie entsprach damit von der Bezugsfertigkeit an nicht den Vorschriften in § 82 II. WoBauG über die zulässige Wohnfläche.

Die Wohnfläche der Wohnung der Kläger umfaßt 175,79 qm. Sie ist der Zweiten Berechnungsverordnung - II. BV - in der hier einschlägigen durch die Verordnung vom 26. Mai 1972 (BGBl. I S. 857) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1970 (BGBl. I S. 1681) entsprechend im Anerkennungsverfahren so nach Rohbaumaßen mit 3 % Abzug (§ 43 Abs. 1 und 3 II. BV) berechnet. Die Kläger sind demgegenüber offenbar der Ansicht, die in die Wohnung einbezogene ursprünglich als Flur vorgesehene Fläche von 7,14 qm sei nicht anrechenbar. Das ist nicht zutreffend. Diese Fläche ist Wohnfläche im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG. Denn darunter ist die zur Wohnung gehörende Fläche zu verstehen, wie § 42 Abs. 1 II. BV bestätigt (BVerwGE 48, 324 [327]). Soweit die Kläger die Berechnung der Balkone angreifen, haben sie gleichfalls keinen Erfolg. Balkone können bis zur Hälfte der Grundfläche angerechnet werden (§ 44 Abs. 2 II. BV). Das ist hier bereits im Anerkennungsverfahren nach der Bestimmung des Bauherrn in der Wohnflächenberechnung geschehen. Sie ist nach § 44 Abs. 4 Satz 2 II. BV bindend und bindet nach § 45 II. BV auch die Kläger als Rechtsnachfolger. Ob dies auch für die Putzbalkone gilt, ob die Bestimmung in § 43 Abs. 6 Satz 1 II. BV eine Überprüfung dieser Fragen ausschließt oder ob sich dies aus dem Prüfungsumfang auf Grund des Widerrufs ergeben könnte, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch wenn diese Frage im Sinne der Kläger beantwortet wird, überschreitet ihre Wohnung die zulässige Wohnfläche. Die Kläger sind der Ansicht, aus diesem Grunde müsse eine Fläche von 4,86 qm außer Ansatz bleiben. Ihre Wohnung umfaßt dann eine Wohnfläche von 170,93 qm. Sie überschreitet dann die Wohnflächengrenze um 26,93 qm. Diese Überschreitung ist, wie der Senat dem Oberverwaltungsgericht folgend zugunsten der Kläger unterstellt, in Höhe von 9,85 qm gemäß § 82 Abs. 2 Buchst. b II. WoBauG zulässig. Denn er geht zugunsten der Kläger davon aus, daß das 9,85 qm große Arbeitszimmer des Klägers zur ärztlichen Behandlung von Patienten in der Wohnung der Kläger notwendig und angemessen ist. Die sonach verbleibende Überschreitung der Wohnflächengrenze um 17,08 cm ist hingegen nicht gerechtfertigt.

Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß der Flur vor dem Wohnzimmer, den die Kläger mit 9,35 qm bemessen, nicht zur angemessenen Berücksichtigung der beruflichen Bedürfnisse des Klägers im Sinne des § 82 Abs. 2 Buchst. b II. WoBauG erforderlich ist. Der Kläger beansprucht diese Fläche als Wartezimmer für Patienten, die er in seiner Wohnung behandelt Ein Wartezimmer in der Wohnung ist nicht notwendig. Die 80 qm große Praxis des Klägers liegt 8 Gehminuten von der Wohnung entfernt. Daß der Kläger in seiner Wohnung Patienten behandelt, ist wohnungsbauförderungsrechtlich nur in Notfällen anzuerkennen. Für Notfälle bedarf es aber keines Wartezimmers. Dafür genügt ein Arbeitszimmer und der allen Wohnungsbenutzern offenstehende Flur.

Der Senat folgt hingegen nicht der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts, wegen Aufnahme des Vaters der Klägerin in den Haushalt sei eine Mehrfläche von 20 qm anzusetzen. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht zugunsten der Kläger unterstellt, daß der Vater der Klägerin alsbald nach der Bezugsfertigkeit der Wohnung in den Haushalt der Kläger aufgenommen wurde (§ 82 Abs. 3 Satz 1 II. WoBauG). Da damit der Haushalt sechs Personen umfaßt (vgl. § 82 Abs. 2 Buchst. a II. WoBauG), hat es angenommen, dafür sei nach der genannten Vorschrift eine Mehrfläche von 20 qm zulässig. Das ist jedoch nicht zutreffend.

Ob aus § 82 Abs. 3 Satz 1 II. WoBauG abzuleiten ist, daß für eine zusätzlich in den Haushalt aufgenommene Person nur der Wohnraum als angemessene Unterbringung anzusetzen ist, den sie tatsächlich für ihre eigenen Zwecke nutzt, im Falle der Kläger also die Schlafkammer von 4,90 qm, die der Vater der Klägerin für sich benutzt, läßt der Senat dahingestellt. Denn der Vater der Klägerin gehörte weder bei der Bezugsfertigkeit der Wohnung zu dem Haushalt der Kläger, noch wurde er danach in den Haushalt aufgenommen. Die vom Oberverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen widerlegen nämlich dessen Unterstellung, der Vater der Klägerin sei alsbald nach der Fertigstellung der Wohnung der Kläger in deren Haushalt aufgenommen worden. Die Zugehörigkeit zu einem Haushalt oder die Aufnahme in ihn setzt voraus, daß der Zugehörige oder Aufgenommene in dem Haushalt sich dauernd aufhält, dort dauernd ißt, dauernd schläft und daß bei allen Beteiligten die Absicht besteht, diesen Zustand auf Dauer beizubehalten. Daran fehlt es hier. Aus den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts geht hervor, daß der Vater der Klägerin nicht dauernd in der Wohnung der Kläger schläft. Das Oberverwaltungsgericht führt aus, wenn der Vater der Klägerin in der Wohnung der Kläger übernachte, benutze er einen 4,90 qm großen Raum. Das schließt ein, daß er auch außerhalb dieser Wohnung übernachtet. Die Kläger haben dazu vorgetragen, der Vater der Klägerin bleibe oft über Nacht, woraus folgt, daß er nicht dauernd dort nächtigt. Um sich dauernd in einem Haushalt aufhalten und dort dauernd übernachten zu können, braucht eine erwachsene Person einen Raum, der es ihr gestattet, sich zurückzuziehen und eine Zeitlang allein zu sein. Dafür reicht eine Schlafkamm er von nur 4,90 qm, wie sie dem bei Bezugsfertigkeit der Wohnung 69jährigen Vater der Klägerin zur Verfügung steht, nicht aus. Dieser Raum mag für ein vorübergehendes gastweises Unterkommen ausreichen. Er genügt im Falle der Kläger nur deshalb, weil der Vater der Klägerin eine eigene, 40 qm große selbstmöblierte Wohnung hat, die von der Wohnung der Kläger nur 7 Gehminuten entfernt liegt. Diese Wohnung benutzt er; in diese Wohnung kann er sich zurückziehen. Dem Erfordernis der Dauer der Eingliederung in den Haushalt steht auch entgegen, daß der Vater der Klägerin diese seine eigene Wohnung nicht aufgeben will. Sie ist für ihn keine Zweitwohnung. Dafür liegt sie zu nahe bei der Wohnung der Kläger. Als Erstwohnung steht sie jedoch nach Lage der Verhältnisse grundsätzlich einer auf Dauer berechneten Eingliederung in den Haushalt der Kläger entgegen. Auch wenn sich der Vater der Klägerin tagsüber in der Wohnung der Kläger aufhält, dort die Kinder der Kläger beaufsichtigt, seine Mahlzeiten einnimmt und dort seine Wäsche waschen läßt und Bekleidung aufbewahrt und wenn er krank ist, wie die Kläger behaupten, so ist er nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht in der Weise auf Dauer in den Haushalt der Kläger eingegliedert, daß er gemäß § 82 Abs. 3 Satz 1 II. WoBauG dazugehörte oder darin aufgenommen wäre. Daher ist für ihn eine Wohnfläche nicht erforderlich. Daher verbleibt eine nicht zulässige Überschreitung der Wohnflächengrenze von 17,08 qm.

Die Kläger haben nun zwar gegen die Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts Verfahrensrügen erhoben. Diese Rügen greifen jedoch nicht durch.

Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Oberverwaltungsgericht das rechtliche Gehör der Kläger nicht verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). Eine solche Verletzung läßt sich den Darlegungen der Kläger nicht entnehmen. Die Kläger meinen, das Oberverwaltungsgericht habe sie durch Zurückhaltung seiner Rechtsauffassung daran gehindert, die Wohnflächenberechnung zu überprüfen und auf die unrichtige Anrechnung der Putzbalkone hinzuweisen. Das ist nach ihren eigenen Darlegungen nicht zutreffend. Danach hat das Oberverwaltungsgericht mit den Beteiligten erörtert, was geschieht, wenn es auf eine Überschreitung der Wohnflächengrenze um 1,94 qm ankommt. Es hat auf den Ermessensgebrauch hingewiesen mit den Worten, wenn es auf die Überschreitung ankomme, seien dem Senat die Hände gebunden. Das ist weder falsch noch irreführend. Denn die Frage war ja nach dieser Darlegung gerade, ob es darauf ankomme. Diese Erläuterungen konnten bei objektiver Würdigung die Kläger nicht davon abhalten, auf eine unrichtige Wohnflächenberechnung hinzuweisen. Im Gegenteil. Die Kläger hatten allen Anlaß, das zu tun. Denn das Oberverwaltungsgericht ging von einer Überschreitung der Wohnflächengrenze von jedenfalls 1,94 qm aus. Das gilt auch, wenn man die in der Nichtzulassungsbeschwerde aufgestellte Behauptung hinzunimmt, der Beklagtenvertreter habe erklärt, an den 1,94 qm solle es nicht scheitern. Das Oberverwaltungsgericht konnte ferner seine Beurteilung der Frage, ob die Diele der Eigentumswohnung BE 4 mit 9,35 qm im Sinne des § 82 Abs. 2 Buchst. b II. WoBauG als Mehrfläche zulässig sei, und seine Auslegung des Erlasses des Ministers des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. September 1977 in der mündlichen Verhandlung nicht bekanntgeben. Denn es hat sich seine Rechtsauffassung erst auf Grund dieser mündlichen Verhandlung gebildet. Deshalb hat nicht das Oberverwaltungsgericht den Klägern das rechtliche Gehör beschnitten. Allenfalls haben sich die Kläger selbst getäuscht. Daß dies dem Oberverwaltungsgericht erkennbar geworden wäre und Aufklärung erforderlich gemacht hätte, haben die Kläger nicht behauptet. Deshalb kommt es nicht darauf an, daß die Kläger die Rechtsfragen, die sie nach ihrer Darlegung in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht haben erörtern wollen, auch noch im Revisionsverfahren vorbringen können.

Die weiter geltend gemachte Verfahrensrüge der Kläger, das Oberverwaltungsgericht habe seine Hinweispflicht verletzt (§ 86 Abs. 3 VwGO), ist gleichfalls unbegründet. Sie richtet sich gegen Feststellungen, auf die es für die Entscheidung des Senats nicht ankommt. Mit dieser Rüge greifen die Kläger die Anrechnung der Putzbalkone mit 4,86 qm auf die Wohnfläche an. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Der Senat unterstellt zugunsten der Kläger, daß diese Balkone mit der genannten Fläche nicht anzurechnen sind.

Die Wohnung der Kläger überschreitet sonach die Wohnflächengrenze um 17,08 qm, ohne daß dies nach § 82 Abs. 2 und 3 II. WoBauG zulässig wäre. Eine Ausnahme nach §§ 82 Abs. 4, 39 Abs. 6 II. WoBauG entfällt angesichts der Höhe dieser Überschreitung. Die Wohnung der Kläger entsprach daher bei der Bezugsfertigkeit nicht den Vorschriften des § 82 II. WoBauG über die zulässige Wohnfläche. Der Widerruf der Anerkennung war deshalb nach § 83 Abs. 5 Satz 1 erster Fall II. WoBauG zwingend. Daß er nach Satz 2 der Vorschrift auf den 10. Juli 1973 zurückwirkt, während der Anerkennungsbescheid erst am 16. November 1973 erlassen worden war, beschwert die Kläger nicht.

Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis richtig. Die Revision der Kläger ist mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO zurückzuweisen.