I.

Der Antragsteller und der Beteiligte sind auf Grund mehrerer Einstellungen von Personen zur Vertretung oder zur Aushilfe verschiedener Meinung darüber, wie § 4 Abs. 3 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Saarland (SPersVG) vom 9. Mai 1973 (Amtsblatt des Saarlandes S. 289) auszulegen ist.

Diese Vorschrift lautet:

"Angestellte im Sinne dieses Gesetzes sind Angehörige des öffentlichen Dienstes, die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag oder nach der Dienstordnung Angestellte sind."

§ 1 Abs. 3 Buchst. b des für den Saarländischen Rundfunk geltenden Tarifvertrages - Manteltarifvertrag vom 12. März 1971 (MTV) - bestimmt, daß dieser Vertrag keine Anwendung auf Arbeitnehmer findet, die zur Vertretung oder als zeitweilige Aushilfe beschäftigt werden, wenn die ununterbrochene Beschäftigung 6 Monate nicht überschreitet.

Der Beteiligte vertritt auf Grund dieser Vorschriften die Auffassung, die Einstellung von Aushilfs- und Vertretungskräften unterliege nicht der Mitbestimmung des Antragstellers, wenn mit ihnen kein über 6 Monate hinausgehender Arbeitsvertrag abgeschlossen werde.

Der Antragsteller hingegen ist der Meinung, Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung stünden einer solchen Auslegung entgegen. Die Neuregelung wolle die bisher aufgetretenen Schwierigkeiten in der Zuordnung von Beschäftigten zur Angestellten- oder Arbeitergruppe vermeiden; eine Beschränkung des durch das Gesetz geschützten Personenkreises gegenüber dem alten Recht sei jedoch nicht beabsichtigt. Gerade beim Aushilfspersonal sei der personalvertretungsrechtliche Schutz aus sozialen Gründen unbedingt erforderlich.

Nachdem der Beteiligte zwei Sekretärinnen und einen Sendertechniker mit auf die Dauer von 6 Monaten begrenzten Arbeitsverträgen eingestellt hatte, ohne daß der Antragsteller beteiligt worden war, hat dieser ein Beschlußverfahren eingeleitet und die Feststellung begehrt, der Beteiligte habe in diesen drei Fällen sein Mitbestimmungsrecht verletzt.

Das Verwaltungsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluß des Verwaltungsgerichts aufgehoben und den Antrag zurückgewiesen.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Antragsteller die Wiederherstellung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Der Beteiligte bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des Zutreffend hat das Beschwerdegericht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s. Beschluß vom 8. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 16.75 - [Buchholz 238.3 § 76 PersVG Nr. 23]) ein Rechtsschutzbedürfnis an der vom Antragsteller begehrten Entscheidung anerkannt. Zwar haben sich die drei Fälle, die den Antragsteller zur Einleitung eines Beschlußverfahrens veranlaßt haben, inzwischen erledigt. Trotzdem hat er ein berechtigtes Interesse daran, die Frage, ob er bei Einstellung von Vertretungs- oder Aushilfskräften zu beteiligen ist, zu klären. Diese Rechtsfrage kann sich jederzeit wieder stellen. Wie der Beteiligte selbst vorträgt, werden laufend Aushilfs- und Vertretungskräfte eingestellt. Dem Antragsteller ist es nicht zuzumuten, einen neuen Fall abzuwarten, um dann die Klärung der hier strittigen Rechtsfrage herbeizuführen. Auch ein neuer Fall würde sich in der Regel vor dem rechtskräftigen Abschluß des Beschlußverfahrens erledigen, so daß der Antragsteller niemals, würde man das Rechtsschutzinteresse verneinen, zur Klärung der für ihn bedeutsamen Frage gelangen könnte.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts unterliegt die Einstellung von Angestellten zur Vertretung oder zur Aushilfe auch dann der Mitbestimmung des Personalrats nach § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1 SPersVG, wenn ihre ununterbrochene Beschäftigung die Dauer von 6 Monaten nicht überschreitet.

Welche Angehörige des öffentlichen Dienstes als Angestellte oder als Arbeiter anzusehen sind, bestimmt sich gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 SPersVG nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag. Der Sinn dieser Regelung besteht darin, die Schwierigkeiten zu beseitigen, die sich bisher aus der Anknüpfung an die Versicherungspflicht ergeben hatten. Das Abstellen auf den Tarifvertrag hat zur Folge, daß derjenige, der nach diesem Vertrag Angestellter ist, auch dann zur Gruppe der Angestellten im Sinne des Personalvertretungsrechts gehört, wenn er versicherungsrechtlich auf Grund seiner Tätigkeit der Arbeiterrentenversicherung (§ 1227 ff. RVO) unterliegt. Der Gesetzgeber überläßt damit in gewissem Umfang die Zuordnung zur Gruppe der Angestellten den Tarifsvertragspartnern. Das entspricht dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 des Tarifvertragsgesetzes vom 9. April 1949 (WiGBl. S. 55) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323), das Abweichungen dann zuläßt, wenn sie der Tarifvertrag gestattet oder sie eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (s.a. BVerwGE 45, 77). Dieser Zielsetzung entsprechend muß der Tarifvertrag, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unter Berücksichtigung des vorerwähnten Günstigkeitsprinzips eine Bestimmung darüber enthalten, wer als Angestellter und wer als Arbeiter zu beschäftigen ist. Die Auffassung des Beschwerdegerichts, daß der Tarifvertrag eine solche Bestimmung nicht zu enthalten brauche, sondern nur diejenigen Beschäftigten als Angestellte oder Arbeiter angesehen werden könnten, die von dem für die Dienststelle geltenden Tarifvertrag erfaßt würden, steht mit der Zielsetzung des § 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 SPersVG nicht in Einklang. Den Tarifpartnern ist danach lediglich eine Abgrenzung beider Beschäftigtengruppen in beschränktem Umfange gestattet, nicht aber die Bestimmung darüber, wer überhaupt unter das Personalvertretungsrecht fällt und wer nicht.

Die Argumente, die das Beschwerdegericht und der Beteiligte zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung heranziehen, vermögen nicht zu überzeugen. Das Beschwerdegericht meint, der Tarifvertrag könne schwerlich bestimmen, ob ein von ihm nicht erfaßter Beschäftigter Angestellter oder Arbeiter sei. Zur Begründung beruft es sich auf § 4 Abs. 3 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693), nach dem auch übertarifliche Angestellte als Angestellte im Sinne des Personalvertretungsgesetzes anzusehen sind. Daraus müsse geschlossen werden, daß Beschäftigte, die nicht vom Tarifvertrag erfaßt seien, nur dann als Angestellte oder Arbeiter im Sinne des Personalvertretungsrechts anzusehen seien, wenn sie durch das Gesetz ausdrücklich einbezogen würden.

Dieser Auffassung kann der Senat nicht folgen. Schon der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts ist nicht richtig. Es meint, diese Vorschrift des Bundesrechts habe dem Landesrecht als Vorbild gedient. Bereits der in der Landtagsdrucksache 6/292 vom 23. März 1971 von der SPD-Fraktion vorgelegte Entwurf eines Personalvertretungsgesetzes für das Saarland wie auch der spätere Entwurf der CDU-Fraktion (Landtagsdrucksache 6/827 vom 26. April 1972) enthielten in § 5 die Fassung des § 4 Abs. 3 Satz 1 SPersVG. In der ersten Lesung des Gesetzesentwurfs am 17. Mai 1972 wurde ausdrücklich festgestellt, daß es noch keinen Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes gebe (PlPr. 6/24 S. 1099). Dieser Entwurf ist erst am 26. Mai 1972 von der Bundesregierung dem Bundesrat übersandt worden (BR-Drucks. 306/72). Er übernahm in § 4 Abs. 3 wörtlich die auf die Vorschriften der Versicherungspflicht abgestellte Regelung des § 5 des Personalvertretungsgesetzes (PersVG 1955) vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477). Erst der Innenausschuß des Deutschen Bundestages änderte § 4 Abs. 3 des Entwurfs und gab ihm die zum Gesetz gewordene Fassung (BT-Drucks. 7/1339 vom 5. Dezember 1973). Aus dieser Entwicklung ergibt sich, daß das Saarländische Personalvertretungsgesetz, was die Fassung des § 4 Abs. 3 Satz 1 betrifft, nicht vom Bundespersonalvertretungsgesetz beeinflußt, worden ist. Soweit ersichtlich, geht diese Fassung auf die Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes zurück, die dieser zu dem Regierungsentwurf abgegeben hatte (vgl. Veröffentlichung des DGB "Für ein besseres Personalvertretungsgesetz"; Vergleichende Darstellung des DGB zum Regierungsentwurf zur Änderung des Bundespersonalvertretungsgesetzes).

Davon abgesehen ist die Auffassung des Beschwerdegerichts, die übertariflichen Angestellten seien nur kraft ausdrücklicher Einbeziehung als Angestellte im Sinne des Personalvertretungsrechts anzusehen, nicht überzeugend. Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 BPersVG hat klarstellende Bedeutung. Aus ihr ist zu folgern, daß alle diejenigen, die wie die dem Tarifvertrag unterfallenden Personen - im Gegensatz zu den freien Mitarbeitern - einen Arbeitsvertrag als Angestellte haben, auch Angestellte im Sinne des Personalvertretungsgesetzes sind.

Das Beschwerdegericht hat gegen seine Auffassung selbst gewisse Bedenken, die darin zum Ausdruck kommen, daß es die Herausnahme der zur Vertretung oder Aushilfe angestellten Kräfte mit einer ununterbrochenen Beschäftigung von nicht länger als 6 Monaten als gerade noch zulässig ansieht. Darüber hinaus wendet es auch die von ihm vertretene Auffassung nicht konsequent an. So führt es in anderem Zusammenhang aus, daß auch der Angehörige des öffentlichen Dienstes Angestellter im Sinne des Personalvertretungsgesetzes ist, der als Angestellter zu beschäftigen wäre, wäre er Mitglied der jeweiligen Tarifpartei. Nach der von ihm vertretenen Auffassung müßten jedoch auch diese Beschäftigten aus der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 SPersVG herausfallen, weil sie grundsätzlich nicht vom Tarifvertrag erfaßt, sondern ihn durch Einzelvertrag unterstellt werden. Nicht anders verhält es sich mit den zur Vertretung oder zur Aushilfe eingestellten Personen, deren ununterbrochene Tätigkeit 6 Monate nicht übersteigt. Da der Tarifvertrag, der für den Beteiligten gilt, keine Bestimmung darüber enthält, wer als Angestellter oder als Arbeiter zu beschäftigen ist, sondern nur schlechthin von Arbeitnehmern spricht, läßt sich aus ihm allein nicht entnehmen, wer Angestellter oder Arbeiter im Sinne des Personalvertretungsrechts ist. Vielmehr ergibt sich diese Abgrenzung allein aus dem Einzelarbeitsvertrag. Insoweit besteht zwischen den dem Tarifvertrag unterliegenden Beschäftigten und den übrigen Kräften kein Unterschied. Deshalb muß, wenn der für die Dienststelle maßgebende Tarifvertrag keine Bestimmung darüber enthält, wer Angestellter oder wer Arbeiter ist (vgl. dazu § 1 BAT), auf den Einzelarbeitsvertrag zurückgegriffen werden, um die Abgrenzung im Sinne des Personalvertretungsrechts vorzunehmen.

Die Auffassung des Beteiligten, der Tarifvertrag enthalte deshalb keine Abgrenzung, weil beim Saarländischen Rundfunk keine Beamten beschäftigt seien, geht an der hier zu entscheidenden Rechtsfrage vorbei. Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Abgrenzung zwischen Angestellten und Beamten, sondern darum, wer Angestellter und wer Arbeiter im Sinne des Personalvertretungsrechts ist. Das allein kann nur Gegenstand einer Regelung des Tarifvertrages sein.

Das Personalvertretungsgesetz für das Saarland sowie die ihm zugrundeliegenden Beratungen des Landtages ergeben nichts dafür, daß der Gesetzgeber die Situation beim Saarländischen Rundfunk gekannt und mit der Fassung des § 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 SPersVG gebilligt habe. Zwar trifft es zu, daß das Personalvertretungsrecht des Saarlandes eine Reihe von Sondervorschriften für den Saarländischen Rundfunk enthält (§§ 1 Abs. 2, 110-112 SPersVG). Über die hier zu entscheidende Frage, insbesondere über den Tarifvertrag des Saarländischen Rundfunks, ergibt sich weder etwas aus den Gesetzesvorlagen noch aus den Beratungen. Es würde auch wohl schwerlich mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG vereinbar sein, daß in allen übrigen Verwaltungen des Saarlandes Aushilfs- und Vertretungskräfte der Mitbestimmung unterliegen, während sie bei dem Saarländischen Rundfunk davon ausgenommen sein sollen. Ein sachlich vernünftiger und einleuchtender Grund für diese unterschiedliche Behandlung wäre kaum zu finden.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, die zur Vertretung oder Aushilfe eingestellten Kräfte unterlägen deshalb nicht dem Personalvertretungsgesetz, weil sie nicht als Angehörige des öffentlichen Dienstes anzusehen seien. Der Begriff des Angehörigen des öffentlichen Dienstes hängt, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVerwGE 28, 282 (283) ausgesprochen hat, weder von der Dauer der Zugehörigkeit zur Dienststelle noch von der Dauer der Arbeitszeit ab. Wenn in dieser Entscheidung von einer regelmäßigen dauernden und nicht bloß vorübergehenden und geringfügigen Arbeit die Rede ist, so sollte damit klargestellt werden, daß bloß vorübergehende Ferienbeschäftigungen, die zu keiner Bindung an die Dienststelle und zu keiner Eingliederung in sie führen, noch nicht die Unterordnung der beschäftigten Personen unter das Personalvertretungsrecht rechtfertigen.

Entscheidend bleibt, daß es dem Gesetzgeber lediglich darum ging, eine praktikable Abgrenzung zwischen Angestellten und Arbeitern zu finden, nicht aber Beschäftigte von dem Schutz dieses Gesetzes auszunehmen, den sie bereits nach alten Recht genossen.

Nach alledem ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zutreffend und wiederherzustellen.