I.

Der am 3. Juli 1950 geborene Kläger ist als zweiter Flugzeugführer (Copilot) bei der Deutschen Lufthansa AG beschäftigt und fliegt die Boeing 707 im Langstreckendienst. Nach seiner Musterung im Jahre 1969 wurde er wegen seiner Ausbildung zum Flugzeugführer wiederholt vom Wehrdienst zurückgestellt. Im Jahre 1975 bestand er die Prüfung für den Luftfahrerschein für Linienflugzeugführer. Am 10. Juni 1975 beantragte er, dauernd, hilfsweise bis zur Vollendung seines achtundzwanzigsten Lebensjahres am 3. Juli 1978, vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden. Denn ihn hindere die Ableistung des Wehrdienstes, seine fliegerischen Lizenzen aufrechtzuerhalten, wie es die "Prüfordnung für Luftfahrtpersonal" vom 5. April 1967 (BGBl. I S. 413) fordere. Er müßte, wenn er z.B. vom 1. Juli 1975 bis zum 30. September 1976 Wehrdienst leisten solle, in dieser Zeit alle sechs Monate nachweisen, daß er fünfundvierzig Flugstunden als zweiter Flugzeugführer abgeleistet und je drei Starts und Landungen selbst geflogen habe. Sei ihm dies nicht möglich, so verliere er seine Lizenz. Dann könne er seinem Beruf nicht mehr nachgehen. Wenn er seine Lizenz verliere, weil er mehr als neunzig Tage nicht im Liniendienst geflogen sei, müsse er sich einem Nachschultraining unterziehen, das ca. acht Wochen dauere und 41.403 DM koste. Bei der Luftwaffe dürften nur Offiziere, nicht aber Wehrpflichtige die Boeing 707 fliegen. Durch Bescheid vom 31. Juli 1975 wurde der Kläger daraufhin bis zum 31. Juli 1977 vom Wehrdienst zurückgestellt. Seine dauernde Zurückstellung vom Wehrdienst wurde abgelehnt.

Der Widerspruch hiergegen ist durch Widerspruchsbescheid vom 12. November 1975 zurückgewiesen worden. Seine Klage, mit der er beantragt hat, die Bescheide aufzuheben, soweit sie seine Zurückstellung bis zum 3. Juli 1978 ablehnten, und die Beklagte zu verpflichten, ihn vom Wehrdienst bis zum 3. Juli 1978, hilfsweise so lange zurückzustellen, wie er als Flugzeugführer arbeite, hat das Verwaltungsgericht abgewiesen, weil nach § 7 Abs. 1 MustV Zurückstellungen gemäß § 12 Abs. 1, 4 und 5 WPflG nur befristet ausgesprochen werden könnten.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er rügt, formelles und materielles Bundesrecht sei verletzt worden.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

hilfsweise,

hilfsweise,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

Der Kläger begehrt mit seinem Hauptantrag, über den 31. Juli 1977 hinaus bis zum 3. Juli 1978 vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden. Nach den bisher vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen hätte es die Klage des Klägers nicht abweisen dürfen. Denn nach dem bisherigen Sachstand kann nicht entschieden werden, ob die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage im Hauptantrag begründet ist oder nicht (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG).

Da der Kläger sein Begehren mit der Verpflichtungsklage im isolierten Antragsverfahren verfolgt, kommt es hinsichtlich der Frage, ob die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor den Verwaltungsgerichten an (Urteil vom 28. Januar 1971 - BVerwG 8 C 90.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 50]). Das Revisionsgericht hat das im Zeitpunkt seiner mündlichen Verhandlung geltende materielle Recht und wegen der revisionsrechtlichen Tatsachenbegrenzung (§ 137 Abs. 2 VwGO) den im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts festgestellten Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde zu legen (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [154]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung vom 7. November 1977 (BGBl. I S. 2021) anzuwenden.

Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, daß der Kläger keinen Anspruch habe, schon jetzt über die von der Behörde eingeräumte Zurückstellungsfrist hinaus bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres zurückgestellt zu werden. Dabei könne offenbleiben, ob sich dies daraus ergebe, daß die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst keine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG darstelle. Denn auch dann, wenn dies zuträfe, könne nicht anders entschieden werden, weil nach § 7 Abs. 1 MustV auch dann nur eine befristete Zurückstellung vom Grundwehrdienst möglich sei, wenn die Härtelage bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres nicht beseitigt werden könnte. Daß sie wahrscheinlich über das 28. Lebensjahr hinaus fortbestehe, sei unbeachtlich. Eine befristete Zurückstellung vom Wehrdienst sei nur dann ermessensfehlerhaft, wenn der Wehrpflichtige so dicht an das 28. Lebensjahr herangerückt sei, daß eine Änderung der Umstände höchst unwahrscheinlich sei. Dies liege nicht vor, da der Kläger bei Erlaß des Zurückstellungsbescheides erst 25 Jahre alt gewesen sei.

Diese Ansicht des Verwaltungsgerichts ist nicht richtig.

Zwar ist § 7 Abs. 1 Musterungsverordnung - MustV - in der hier anzuwendenden Fassung vom 5. März 1975 (BGBl. I S. 671 und S. 748) entgegen der Ansicht des Klägers rechtsgültig. Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG. Die § 7 Abs. 1 MustV betreffende Ermächtigungsnorm ist § 22 Nr. 1 WPflG. Hiernach wird durch Rechtsverordnung Näheres bestimmt über das Verfahren bei der Musterung und der Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger. Die dieses Verfahren betreffende Bestimmung ist § 7 Abs. 1 MustV. Sie regelt im Falle der Musterung und Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger den Gebrauch des Zurückstellungsermessens, indem sie anordnet, daß Zurückstellungen vom Wehrdienst in den Fällen des § 12 Abs. 1, 4 und 5 WPflG befristet auszusprechen sind. Daß befristete Zurückstellungen vom Wehrdienst die Regel sind, dauernde Zurückstellungen dagegen die Ausnahme bleiben sollen, ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Zurückstellung wegen einer Wehrdienstausnahme. Denn sie dient nicht der Aufhebung der Wehrdienstpflicht, sondern nur ihrem einstweiligen Aufschub (BVerwGE 30, 281 [283]).

§ 7 MustV setzt deshalb voraus, daß eine Wehrdienstausnahme, d.h. einer der Zurückstellungsgründe im Sinne von § 12 Abs. 1, 4 und 5 WPflG vorliegt. Erst wenn Art und Umfang des Zurückstellungsgrundes feststehen, kann die zuständige Behörde von dem ihr eingeräumten Zurückstellungsermessen fehlerfreien Gebrauch machen.

Im Falle des Klägers haben die Wehrersatzbehörden dies verkannt. Denn sie haben nicht geprüft, ob der Kläger einen Zurückstellungsgrund hat, sondern haben lediglich entschieden, in jedem Fall könne der Kläger nur bis zum 31. Juli 1977 befristet vom Wehrdienst zurückgestellt werden. Sie haben von ihrem Ermessen daher keinen richtigen Gebrauch gemacht.

Diesen Fehler hat das Verwaltungsgericht wiederholt, als es entschied, daß nur eine befristete Zurückstellung in Betracht käme und zuvor nicht prüfte, ob der Kläger einen Zurückstellungsgrund hat. Es hat damit sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Wehrersatzbehörden gesetzt. Da dies falsch war, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

Das Urteil ist auch nicht aus einem anderen Grunde richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Da der Kläger mit dem Hauptantrag begehrt, über den 31. Juli 1977 bis zum 3. Juli 1978, der Vollendung seines 28. Lebensjahres, vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden, muß das Verwaltungsgericht prüfen, ob der Kläger einen Zurückstellungsgrund hat, der dies ermöglicht. Eine Zurückstellung vom Wehrdienst bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres oder darüber hinaus kann in Betracht kommen, wenn die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst eine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG bedeuten würde (Urteile vom 14. November 1973 - BVerwG 8 C 203.72 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 78] und - BVerwG 8 C 41.73 -). Die begehrte Verpflichtung zur Zurückstellung setzt ferner voraus, daß sich das der Behörde auch nach § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG eingeräumte Zurückstellungsermessen auf Null reduziert hat. Ob dies der Fall ist, kann nicht entschieden werden, weil die dazu nötigen Feststellungen fehlen. Ausgeschlossen ist dies jedoch nicht. Der Kläger könnte einen Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG haben, der die begehrte Zurückstellung zuläßt.

Er macht berufliche Gründe im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG geltend. Denn er trägt vor, daß er z.B. den Luftfahrerschein für Linienflugzeugführer (§§ 14 ff. der Verordnung über das Luftfahrtpersonal - LuftPersV - vom 9. Januar 1976 [BGBl. I S. 53]), die Musterberechtigung für die Boeing 707 (§§ 66 ff. a.a.O.) und die Instrumentenflugberechtigung (§§ 71 ff. a.a.O.) verliere, wenn er Wehrdienst leisten müsse und während des Wehrdienstes die Voraussetzungen für die Lizenzen innerhalb der vorgeschriebenen Fristen nicht erfüllen könne. Verliere er die Lizenzen, weil er länger als neunzig Tage nicht im Liniendienst als Verkehrsflugzeugführer habe fliegen können, so müsse er sich einem Nachschultraining unterziehen. Dieses dauere ca. acht Wochen und koste ca. 41.403 DM.

Daß der Kläger die genannten Lizenzen und Berechtigungen verliert, wenn er während des Wehrdienstes die Nachweise usw. nicht erbringen kann, die für die Aufrechterhaltung der Berechtigungen notwendig sind, ergibt sich aus der genannten Verordnung über das Luftfahrtpersonal (a.a.O.). Zur Frage, ob der Kläger die Möglichkeit hat, während des Wehrdienstes die für die Aufrechterhaltung der Berechtigungen notwendigen Nachweise erbringen zu können, fehlen Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Sie fehlen auch hinsichtlich der Frage, ob die Lizenzen und Berechtigungen vom Kläger nach Ableistung des Wehrdienstes wiedererlangt werden können, ohne daß ihm zusätzliche Nachteile entstehen. Zusätzliche Nachteile könnten dem Kläger entstehen, wenn z.B. die Lufthansa das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis kündigte, sofern der Kläger wegen des abzuleistenden Wehrdienstes die Lizenzen verlöre, wenn der Versicherungsschutz entfiele, wenn der Kläger die Kosten des Nachschultrainings allein tragen müßte oder wenn er während des Nachschultrainings in der Besoldung herabgestuft würde. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 14. November 1973 - BVerwG 8 C 203.72 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 78] und - BVerwG 8 C 41.73 -) bedeutet der Verlust der genannten Lizenzen eine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG, wenn ihr Wiedererwerb ohne zumutbare zusätzliche Nachteile für den Wehrpflichtigen nicht möglich ist. Deshalb hätte das Verwaltungsgericht die hierzu notwendigen Feststellungen treffen müssen. Da es dies unterließ, konnte der Senat nicht selbst entscheiden, sondern mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die notwendigen Feststellungen treffen und über den Zurückstellungsantrag des Klägers entscheiden kann. Auf die Hilfsanträge des Klägers kommt es nicht an.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.