Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.08.1977, Az.: BVerwG VIII C 48.76

I.

Der Kläger hat den Beruf eines Einzelhandelskaufmanns erlernt und betreibt ein Reisegewerbe. Er verkauft auf Jahrmärkten und Messen Modeschmuck. Durch Bescheid vom 15. April 1975 wurde er als wehrdienstfähig gemustert. Gleichzeitig ist er bis zum 31. Dezember 1975 vom Wehrdienst zurückgestellt worden, damit er mit Rücksicht auf seine für Januar 1976 vorgesehene Einberufung seine beruflichen und persönlichen Angelegenheiten regeln könne. Eine weitergehende Zurückstellung wurde abgelehnt, weil er als Reisegewerbetreibender keine Existenzgefährdung oder -vernichtung durch seine Einberufung zu befürchten brauche. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 5. August 1975 zurückgewiesen. Seine Klage, mit der er beantragt hat, den Musterungsbescheid vom 15. April 1975 und den Widerspruchsbescheid vom 5. August 1975 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn über den 31. Dezember 1975 hinaus vom Wehrdienst zurückzustellen, hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Der Kläger habe keinen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, weil das Reisegewerbeunternehmen des Klägers nicht in seiner Existenz gefährdet sei, wenn der Kläger Wehrdienst leisten müsse. Denn er habe kein Ladengeschäft. Daß er eines einrichten wollte, sei eine unbeachtliche zukünftige Ungewisse Willensentschließung. Es sei kein Kundenstamm, sondern nur Laufkundschaft vorhanden. Selbst wenn ein Kundenstamm vorhanden wäre, sei er nicht so verfestigt wie derjenige, der zu einem mit einem Ladengeschäft versehenen Betrieb gehöre. Deshalb könne die Einberufung des Klägers auch nicht zur Abwerbung von Kunden durch seine Konkurrenz führen. Er beziehe seine Waren nicht auf Grund langfristiger Kommissionsverträge, sondern gegen Barzahlung von den Herstellern. Deshalb werde der Betrieb nicht in der Substanz gefährdet, sondern brauche nur vorübergehend zu ruhen, wenn der Kläger Wehrdienst leisten müsse. Dies führe zwar zu einer wirtschaftlichen Ertragsminderung, die aber hingenommen werden müßte.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt, mit der er rügt, materielles Bundesrecht sei verletzt worden.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Ob der angefochtene Musterungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG), beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens galt (Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 112/115.67 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 40]). Das Musterungsverfahren endete mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheides. Der ist am 13. August 1975 abgesandt worden. Der Kläger hat am 19. August 1975 bereits Klage erhoben. Deshalb ist dieser Zeitpunkt als Abschluß des Widerspruchsverfahrens anzusehen. Es ist somit das Wehrpflichtgesetz in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden.

Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die mit Verfahrensrügen nicht angefochten worden sind und den Senat deshalb binden (§ 137 Abs. 2 VwGO), betreibt der Kläger ein Reisegewerbe, indem er auf Jahrmärkten und Messen Modeschmuck verkauft, den er gegen Barzahlung vom Hersteller bezogen hat. Dieses Gewerbe wird nicht durch § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG geschützt. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 23. Juni 1976 - BVerwG VIII C 100.73 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 106]) kann die genannte Vorschrift nicht angewendet werden, wenn die Tatbestände der speziellen Vorschriften des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG betroffen sind. Dieser Ausschluß wirkt sowohl positiv als auch negativ und hindert, ein durch die spezielle Vorschrift nicht erreichbares Ergebnis durch die allgemeine Vorschrift herbeizuführen. Nur wenn andere persönliche Gründe häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Art, die nicht einen der Sondertatbestände des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG erfüllen, die Wehrdienstleistung des Wehrpflichtigen besonders hat erscheinen lassen, kann neben den Sondertatbeständen auf die Generalklausel des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zurückgegriffen werden (vgl. Urteil vom 28. Juli 1976 - BVerwG VIII C 24.74 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 108]). Die Anwendung des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ist jedoch im Falle des Klägers durch die spezielle Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG ausgeschlossen, weil nicht nur ein stehendes Gewerbe, sondern auch ein Reisegewerbe in den in dieser Vorschrift genannten Begriff des Gewerbebetriebes einzubeziehen ist. Ausgangspunkt ist der Eigentumsschutz (BVerwGE 40, 127 [133]). Ausgehend hiervon ist auch das Reisegewerbe ein Betrieb im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Der Kläger besitzt eine Gewerbezulassung. Er hat Hilfsmittel, um seine Waren anbieten zu können. Er hat Waren, die er verkauft. Er besucht bestimmte Messen und Jahrmärkte ständig, um immer wieder einen Standplatz zu erhalten. Dadurch erwirbt er einen Kundenstamm. Denn auch der Reisegewerbetreibende wird seiner Kundschaft bekannt. Er genießt das Vertrauen seiner Kunden wie der Inhaber eines Ladengeschäftes. Daher ist das Reisegewerbe ein Betrieb im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG.

Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine die Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG in der. Regel vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung des eigenen Betriebes unentbehrlich ist (z.B. Urteil vom 10. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 71]). Das ist dann der Fall, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Ein Wehrpflichtiger ist dann nicht unentbehrlich, wenn die von Ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können. Auch wenn eine solche Möglichkeit nicht besteht, ist er dann nicht unentbehrlich, wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Arbeiten infolge der Einberufung unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet (BVerwG a.a.O.).

Nach der Struktur des Betriebes kann die Arbeitskraft des Klägers weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden. Denn innerbetriebliche Maßnahmen im obengenannten Sinne sind nicht möglich, weil der Kläger niemand in seinem Betrieb beschäftigt und auch wohl keine Ersatzkraft beschäftigen kann, wenn er etwas verdienen will. Der Betrieb kann deshalb nicht fortgeführt werden, wenn der Kläger Wehrdienst leisten muß. Dennoch stellt dies keine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG dar, weil der Betrieb wegen seiner Struktur nach der Entlassung des Klägers aus der Bundeswehr sogleich wieder eröffnet und fortgeführt werden kann. Denn kein Veranstalter eines Jahrmarkts oder einer Messe wird dem Kläger einen Standplatz verweigern, weil er einige Zeit aus wehrdienstbedingten Gründen den Veranstaltungen fernbleiben mußte. Konkurrenten werden die Wiedereröffnung des Reisegewerbebetriebes des Klägers nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr nicht beeinträchtigen oder verhindern können, sofern der Kläger durch Anbieten guter Waren das Vertrauen seiner Kundschaft erworben hat. Daher tritt, wenn der Kläger Wehrdienst leisten und deshalb seinen Betrieb vorübergehend einstellen muß, keine Existenzgefährdung oder -vernichtung ein. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG treffen daher auf den Kläger nicht zu.

Daß der Kläger zukünftig feste Geschäftsräume anmieten will, Ist unbeachtlich, weil ein in der Zukunft liegendes Ereignis nicht als ein die Zurückstellung rechtfertigender Härtegrund im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG angesehen werden kann (vgl. z.B. Urteil vom 2. April 1970 - BVerwG VIII C 71.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 46]).

Die Revision des Klägers, war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.