Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.10.1976, Az.: BVerwG II CB 16.75

I.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Soweit sie den Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - für gegeben hält, benennt die Beschwerde weder eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das Berufungsgericht abweicht, noch enthält sie Darlegungen darüber, inwiefern das Berufungsurteil auf einer solchen Abweichung beruht. Die Voraussetzungen für das Vorliegen des Revisionszulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, den die Beschwerde lediglich eingangs erwähnt, sind damit entgegen der Vorschrift des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht bezeichnet worden.

2.

Zu Unrecht beruft sich die Beschwerde auch auf den Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Sie muß schon daran scheitern, daß die Beschwerdebegründung auch in diesem Falle nicht den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt. Nach dieser Vorschrift muß der Verfahrensmangel "bezeichnet" werden. Das ist nur dann der Fall, wenn Tatsachen angeführt sind, die den Verfahrensmangel schlüssig ergeben, und wenn dargelegt wird, daß das Berufungsurteil auf dem Mangel beruhen kann (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht.

Die Beschwerde rügt in erster Linie die Verletzung der richterlichen Frage- und Erörterungspflicht durch den Vorsitzenden des erkennenden Senats des Berufungsgerichts (§ 104 Abs. 1 VwGO). Ein solcher Verfahrensmangel ist indessen nicht schlüssig dargetan. Die Beschwerde verkennt nämlich, daß die Frage- und Erörterungspflicht gemäß § 104 Abs. 1 VwGO nicht die Verpflichtung des Vorsitzenden bedeutet, die Beteiligten in einem Rechtsgespräch in jedem Falle mit der Rechtsauffassung des Gerichts bekannt zu machen. Eine solche Verpflichtung kann schon deshalb nicht bestehen, weil sich die Rechtsauffassung des Gerichts in aller Regel erst später - nämlich in der Beratung - bildet.

Richtig ist allerdings, daß neue, in dem Prozeß bisher nicht eingeführte rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte eine Erörterungspflicht des Vorsitzenden jedenfalls dann begründen können, wenn sie dem Rechtsstreit eine andere Wendung zu geben vermögen. Solche neuen Gesichtspunkte lagen jedoch nach dem Beschwerdevorbringen und den tatsächlichen, das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

Die Frage nämlich, ob die Rechtskraft der in dem Vorverfahren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen (Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Juni 1967 - 3 K 1847.66 - und Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. April 1969 - VI A 995.67 -) dem Klagebegehren des Klägers entgegenstehe, hat in diesem Rechtsstreit das Verwaltungsgericht Köln in seinem Urteil vom 16. August 1972 verneint; das Berufungsgericht hat diese Frage bejaht. Die Frage war mithin bereits Erörterungsgegenstand in der ersten Instanz, in der beide Prozeßbeteiligte auch schriftsätzlich zu ihr Stellung genommen haben. Das Berufungsgericht oder sein Vorsitzender waren somit nicht verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht in der Frage der Rechtskraftwirkung möglicherweise zu einer anderen Auffassung gelangen würde als das Gericht erster Instanz. Die nach § 104 Abs. 1 VwGO gebotene Sacherörterung findet ihre Grenze in der Aufklärungspflicht des Gerichts. Diese verbietet ein - gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßendes - sogenanntes "Überraschungsurteil". Um ein solches handelt es sich indessen entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßendes "Überraschungsurteil" dann gegeben, "wenn das Berufungsgericht einen bis dahin nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der der Kläger nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (vgl. Urteil vom 7. August 1967 - BVerwG VI C 10.67 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 30 mit weiteren Nachweisen])". Ein solcher Sachverhalt ist hier - wie oben dargelegt - nicht gegeben.

Daran wird auch durch das Beschwerdevorbringen nichts geändert, der Berichterstatter des in dieser Sache erkennenden Senats des Berufungsgerichts habe "den Kläger insofern auf eine falsche Fährte geführt, als er mit Schreiben vom 15. Februar 1974 beim Kläger anregte, in den Klageantrag § 181 I BBG aufzunehmen". Aus dem Schreiben vom 15. Februar 1974 geht nämlich ohne weiteres hervor, daß der Berichterstatter Zweifel an dem Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses für den vom Kläger gestellten Klageantrag - mit dem dieser dann auch nicht durchgedrungen ist - hatte und aus diesem Grunde die Stellung eines anderen Sachantrags zur Erwägung gab. Aus dem Antwortschreiben des Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 28. März 1974 geht zudem hervor, daß dieser sich über die Problematik der Rechtslage durchaus im klaren war, angesichts der für das Klagebegehren günstigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 16. August 1972 jedoch bei seinem Klageantrag verbleiben und daher den vom Berichterstatter angeregten Sachantrag nur als Hilfsantrag stellen wollte. Bei diesem Sachverhalt kann von einer Irreführung des Klägers hinsichtlich des voraussichtlichen Erkenntnisses des Berufungsgerichts über den vom Kläger gestellten Hauptantrag mit der Folge einer Verletzung der Erörterungs- und Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts in dem Verhandlungstermin vom 5. März 1975 nicht die Rede sein.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde kann eine Verletzung der Erörterungspflicht auch nicht darin gefunden werden, daß in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Erfolgsaussicht des vom Kläger gestellten Hilfsantrags nicht zum Erörterungsgegenstand gemacht worden ist. Es ist zwar richtig, daß der Kläger diesen Antrag - wie oben dargelegt - auf Anregung des Berichterstatters gestellt hatte, wenn auch nur als Hilfsantrag. Das besagte aber noch nicht, daß die abschließende Beratung des erkennenden Senats des Berufungsgerichts zu dem Ergebnis führen mußte, das der Berichterstatter vorher möglicherweise für zutreffend gehalten hatte. Oben ist bereits ausgeführt, daß sich die Rechtsauffassung des Gerichts erst endgültig in der Beratung bildet, so daß eine vorherige Erörterungspflicht in aller Regel nicht bestehen kann. Übrigens könnte das Berufungsurteil auf diesem von der Beschwerde behaupteten Verfahrensmangel auch deshalb nicht beruhen, weil das Berufungsgericht den Hilfsantrag des Klägers mit einer weiteren sachlich-rechtlichen Begründung abgelehnt hat, von dem das Berufungsurteil auch bei Wegfall der ersten Begründung vollauf getragen würde.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang Revision wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - auf die später einzugehen ist - eingelegt hat, sei lediglich vorsorglich bemerkt: Eine Umdeutung der Revisionsbegründung vom 20. Mai 1975 - bei Gericht eingegangen am 21. Mai 1975 - in eine Ergänzung der Beschwerdeschrift verbietet sich schon deshalb, weil es in der Beschwerdeschrift ausdrücklich heißt, die Verletzung des rechtlichen Gehörs werde mit der Revision gerügt werden; das ist auch geschehen. Überdies wäre der am 21. Mai 1975 bei Gericht eingegangene Schriftsatz vom 20. Mai 1975 als Beschwerdeschrift auch gemäß § 132 Abs. 3 VwGO verspätet, da die Frist von einem Monat nach Zustellung des Berufungsurteils bereits am 25. April 1975 abgelaufen war und nur die fristgerecht in der Beschwerdeschrift dargelegten Beschwerdegründe für die Entscheidung beachtlich sein können (vgl. auch BVerwGE 13, 90).

3.

Auch soweit sich die Beschwerde auf den Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO stützt, kann sie nicht zum Erfolg führen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine höchstrichterlich noch nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder im Interesse einer bedeutsamen Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Daß dies der Fall ist, muß nach § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO in der Beschwerdeschrift dargelegt werden. Das erfordert außer der Bezeichnung der konkreten Rechtsfrage, die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird, auch einen Hinweis auf den Grund, der die Anerkennung der "grundsätzlichen Bedeutung" rechtfertigt (ebenso schon BVerwGE 13, 90 und ständige Rechtsprechung). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht.

Die Frage, wann im konkludenten Verhalten einer Partei - z.B. im Stellen eines neuen Klageantrags und in dem Nichtsteilen des früheren Klageantrags - eine Klagerücknahme im Sinne des § 92 Abs. 1 VwGO erblickt werden kann, ist nach den vorliegenden besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten und entbehrt deshalb der grundsätzlichen Bedeutung.

Wenn die Beschwerde ferner formuliert:

"Die grundsätzliche Bedeutung des Verwaltungsrechtsstreits ist aber auch in der Anwendung von § 10 G 131 in Verbindung mit § 51 BBG zu sehen. Der Kläger ist nach diesen Bestimmungen durch das freisprechende Urteil in seine früheren Rechte wieder einzusetzen, weil das Beamtenverhältnis als nicht unterbrochen gilt. Gerade in diesem Zusammenhang ergibt sich die Frage, ob § 35 Abs. 1 Satz 1 G 131 oder § 35 Abs. 1 Satz 3 G 131 anzuwenden ist",

so hat sie damit eine konkrete Rechtsfrage von allgemeiner - und nicht nur einzelfallbezogener - Bedeutung nicht bezeichnet. Vielmehr greift sie in Wahrheit - wie sich auch aus ihrem folgenden Vorbringen ergibt - in Verkennung des rechtssystematisch bedeutsamen Unterschieds zwischen der Begründung einer Revision und der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde die vom Berufungsgericht vertretenen materiellrechtlichen Auffassungen in rechtlich unbeachtlicher Weise an.

II.

Die von dem Kläger außerdem eingelegte Revision ist unzulässig.

Da die Revision nicht zugelassen worden ist, wäre sie nur statthaft, wenn der Kläger einen der in § 133 VwGO abschließend aufgeführten Verfahrensmängel gerügt hätte. Das ist nicht geschehen, denn zu den die sogenannte zulassungsfreie Revision rechtfertigenden Verfahrensmängeln des § 133 VwGO gehört nicht die Versagung des rechtlichen Gehörs (vgl. auch BVerwGE 19, 157). Der Kläger verkennt, daß in § 133 VwGO insoweit eine andere gesetzliche Regelung getroffen worden ist als nach zuvor geltendem Recht in § 54 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - Die Revision ist daher gemäß § 144 Abs. 1 VwGO zu verwerfen.

Da die eingelegten Rechtsmittel ohne Erfolg bleiben, hat der Kläger nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten zu tragen.