I.

Der Kläger wurde tauglich gemustert und mehrmals vom Wehrdienst zurückgestellt. Als die Beklagte ihm mitteilte, er solle zum 2. Januar 1974 einberufen werden, beantragte er, ihn weiter zurückzustellen, weil er seit November 1972 für die bis Oktober 1976 dauernde Wahlzeit zum Stadtverordneten von Dietzenbach gewählt worden sei. Der Antrag wurde durch Bescheid vom 30. Oktober 1973 abgelehnt. Durch einen mit Hilfe einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage gefertigten Einberufungsbescheid vom 6. November 1973 ist der Kläger zum 2. Januar 1974 zum Wehrdienst einberufen worden. Sein gegen diese Bescheide erhobener Widerspruch blieb erfolglos. Seiner Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, die er hinsichtlich der Einberufung in eine Fortsetzungsfeststellungsklage geändert hat, nachdem er am 14. Februar 1974 aus der Bundeswehr entlassen worden war, weil er für die Wahl zum Hessischen Landtag im November 1974 als Kandidat aufgestellt worden war, gab das Verwaltungsgericht statt. Der Kläger habe zwar keinen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, weil er am 16. Oktober 1973, als er auf seinen Abgeordnetenstatus verwiesen habe, bereits fast ein Jahr Stadtverordneter gewesen sei und deshalb dieser Zurückstellungsgrund gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG nicht mehr geltend gemacht werden könne. § 12 Abs. 3 WPflG komme weder unmittelbar noch entsprechend zur Anwendung, weil diese Vorschrift nur für Bundes- und Landtagsabgeordnete gelte. Jedoch ergebe sich ein Zurückstellungsgrund unmittelbar aus dem Grundgesetz. Das allgemeine passive Wahlrecht des Klägers genieße Grundrechtsschutz. Dieses Recht überwiege das staatliche Interesse, ihn in Friedenszeiten während der Dauer der Wahlzeit zum vollen Grundwehrdienst einberufen zu können. Das ergebe sich aus dem Verfassungsauftrag, auch auf der Kommunalebene die parlamentarische Demokratie durch gewählte Volksvertreter zu verwirklichen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung von Bundesrecht rügt.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt ist der Ansicht, daß sich aus dem Grundgesetz kein Zurückstellungsanspruch für den Kläger herleiten lasse.

II.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Einberufungsbescheid als angefochtener Verwaltungsakt hat sich dadurch erledigt im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß der Kläger gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG aus dem Wehrdienst entlassen wurde, nachdem er seiner Aufstellung als Kandidat für die Wahl zum Hessischen Landtag zugestimmt hatte. Denn die Entlassung gemäß § 29 WPflG beendet das durch die Einberufung begründete Wehrdienstverhältnis (§ 28 Nr. 1 WPflG). Der Kläger konnte nunmehr nur durch einen neu zu erlassenden Einberufungsbescheid wieder zur Ableistung des Wehrdienstes herangezogen werden. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Dem steht die erhobene Verpflichtungsklage nicht entgegen, auch wenn bei ihrem Erfolg die Wiederholungsgefahr entfiele. Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ergibt sich aus seiner Absicht, wegen der ihm durch seine Teilnahme an verschiedenen Ausschußsitzungen entstandenen und nicht ersetzten Fahrtkosten von seinem Standort nach Dietzenbach gegen die Beklagte einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, wenn sich seine Einberufung zum Wehrdienst als rechtswidrig herausstellen sollte. Denn einen gesetzlichen Anspruch auf Fahrtkostenersatz hat er nach der den Senat bindenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts (§ 173 VwGO, § 562 ZPO) gegen die Stadt Dietzenbach nicht.

Der Feststellungsantrag ist aber nicht begründet.

Maßgebend für die Beurteilung ist die im Zeitpunkt vor der Erledigung des Einberufungsbescheides unter Berücksichtigung der revisionsrechtlichen Grundsätze über die Tatsachenfeststellung herrschende Sach- und Rechtslage. Festzustellen ist, ob der Einberufungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Diese Prüfung führt zurück auf die im Gestellungszeitpunkt, dem 2. Januar 1974, gegebene Sach- und Rechtslage (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Der Einberufungsbescheid, gegen dessen Herstellung durch eine elektronische Datenverarbeitungsanlage nichts einzuwenden ist (BVerwGE 45, 189), war nur rechtswidrig, wenn er im Gestellungszeitpunkt dem materiellen Recht widersprach. Anzuwenden ist daher das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2278).

Gemessen hieran war der Einberufungsbescheid rechtmäßig. Dem Kläger stand entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ein Zurückstellungsgrund nicht zur Seite, den er verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid hätte einsetzen können. Auch ein sonstiges Einberufungshindernis bestand nicht.

Zwar ist dem Verwaltungsgericht im Ergebnis darin beizutreten, daß dem Kläger ein Zurückstellungsgrund aus § 12 Abs. 4 WPflG nicht zur Seite stand. Denn diese Vorschrift umfaßt nur Härtegründe, denen eigene Interessen des Wehrpflichtigen zugrunde liegen, insbesondere solche häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Art. Als eigene Interessen sind in diesem Zusammenhang nur solche anzuerkennen, die den Erwerb des Amtes des Mitglieds eines kommunalen Vertretungsorgans betreffen. Das Amt selbst und seine Ausübung ist nicht mehr eigenes Interesse des Wehrpflichtigen, sondern öffentliches Interesse an der Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes. Das bestätigt § 12 Abs. 3 Satz 1 WPflG, der für Bewerber um das Amt des Mitglieds des Bundestags oder eines Landtags eine Sonderregelung trifft. Nach dieser Vorschrift ist ein Wehrpflichtiger, der im Sinne der obigen Darlegung ein eigenes Interesse verfolgt, indem er seiner Aufstellung für die Wahl zum Bundestag oder zu einem Landtag zugestimmt hat, bis zur Wahl zurückzustellen. Die Voraussetzungen dieses Zurückstellungsgrundes erfüllte der Kläger nicht. Darüber besteht kein Streit. Von dem Zurückstellungsgrund in § 12 Abs. 4 WPflG daher nicht umfaßt werden die öffentlichen Interessen, wie sie sich in der Ausübung eines öffentlichen Wahlamtes manifestieren. Darum geht es beim Kläger.

In diesen Fällen ist der Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an der Leistung des Grundwehrdienstes einerseits und dem der Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe andererseits durch Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG herbeizuführen. Eine Ausnahme macht das Wehrpflichtgesetz in § 12 Abs. 3 Satz 2. Nach dieser Vorschrift kann der Wehrpflichtige im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der Wahrnehmung seines Amtes für die Dauer des Mandats außer auf seinen Antrag nur wahrend der Parlamentsferien einberufen werden, wenn er die Wahl angenommen hat. Diese Vorschrift begründet ein Einberufungshindernis besonderer Art. Es hindert die Wehrersatzbehörden kraft Gesetzes daran, den begünstigten Wehrpflichtigen in anderen als den dort genannten Ausnahmefällen zum Wehrdienst einzuberufen. Ein Zurückstellungsausspruch ist weder vorgesehen noch nötig. Wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend annimmt, erfüllte der Kläger auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht. Denn diese Vorschrift beschränkt das Einberufungshindernis auf die in § 12 Abs. 3 Satz 1 WPflG genannten Wehrpflichtigen, wie die Verknüpfung und die für den Zeitraum während der Parlamentsferien vorgesehene Ausnahme zeigt. Diese Regelung ist abschließend. Sie enthält entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Lücke. Eine ausdehnende Auslegung oder entsprechende Anwendung der Vorschrift auf Gemeindevertreter nach der Hessischen Gemeindeordnung kommt ebensowenig in Betracht, wie die vom Verwaltungsgericht für möglich gehaltene Ableitung eines Zurückstellungsgrundes oder eines sonstigen Einberufungshindernisses unmittelbar aus dem Grundgesetz. Denn in Rede steht die generelle Erweiterung der Wehrdiensthindernisse um einen für Bewerber um das Amt und Inhaber des Amtes eines Mitglieds einer kommunalen Vertretungskörperschaft geltenden Zurückstellungsgrund. Die dies bejahende Auffassung des Verwaltungsgerichts steht mit Bundesrecht nicht in Einklang und widerspricht der Entscheidung (BVerfGE 33, 367 [374]), wie die Beklagte und der Oberbundesanwalt zutreffend ausführen. Das Wehrpflichtgesetz sieht in diesem Fall ohne Verletzung höherrangigen Rechts eine Wehrdienstausnahme nicht vor. Das ergibt sich aus folgenden Gründen:

Das Wehrpflichtgesetz beschränkt die Regelung des § 12 Abs. 3 Satz 2 absichtlich auf Angehörige des Bundestags oder eines Landtags. Geschützt wird die gesetzgebende Gewalt des Staates. Begünstigt werden nur Mitglieder der Gesetzgebungsorgane des Bundes und der Länder. Angehörige gemeindlicher Vertretungskörperschaften, wie der Kläger, sind nicht der gesetzgebenden Gewalt des Staates zuzurechnen. Sie sind nicht Mitglieder eines Gesetzgebungsorgans. Denn gemeindliche Vertretungskörperschaften sind Organe der Gemeinden. Die Gemeinden sind aber als kommunale Selbstverwaltungskörperschaften, ungeachtet ihrer Befugnis, Satzungen zu erlassen, der vollziehenden Gewalt zuzuordnen. Angehörige ihrer Organe sind nicht bevorzugt.

Diese Beschränkung steht in Einklang mit höherrangigem Recht. In der Zuordnung zur vollziehenden Gewalt liegt ein wesentlicher, eine unterschiedliche Behandlung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG rechtfertigender Umstand. Sie verletzt auch nicht das passive Wahlrecht des Bürgers, aus dem sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ergeben soll, daß sich der Bürger ungehindert um einen Sitz in einer kommunalen Vertretungskörperschaft bewerben, die Wahl annehmen und sein Mandat frei ausüben kann.

Ob und inwieweit Art. 28 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang rechtliche Schranken setzt, was hier allein erheblich ist, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn auch bei weitestgehender Auffassung wären diese Schranken nicht überschritten. Denn das Wehrpflichtgesetz gibt dem Wehrpflichtigen, der sich um das Amt eines Mitglieds eines kommunalen Vertretungsorgans bewirbt, mehrere Möglichkeiten an die Hand, durch die er geschützt wird. Es bietet die Zurückstellung wegen besonderer Härte, nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, die Beurlaubung wegen wichtigen Grundes nach § 12 der Verordnung über den Urlaub der Soldaten (Soldatenurlaubsverordnung) - SUV - in der Fassung vom 23. November 1972 (BGBl. I S. 2151) und die Entlassung nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 WPflG an. Wie in einem derartigen Fall zu entscheiden wäre, braucht hier nicht dargelegt zu werden. Denn jede dieser Vorschriften läßt die Auslegung zu, daß gegebenenfalls der Wehrpflichtige zurückgestellt, der Soldat beurlaubt oder entlassen werden muß und dies beanspruchen kann. Daß die Wehrdienstleistung den Wehrpflichtigen nicht hindert, seine Wahl zu einer kommunalen Vertretungskörperschaft anzunehmen, liegt auf der Hand und bedarf keiner Begründung. Daher überschreitet die eingangs dargelegte Auslegung des § 12 Abs. 3 WPflG auf das passive Wahlrecht gestützte höherrangige Rechtsschranken insoweit nicht.

Erheblich ist im vorliegenden Fall nur die weitere Frage der freien Ausübung des Mandats. Denn der Kläger war im Gesteilungszeitpunkt bereits als Stadtverordneter gewählt. Indessen ist auch sie gewährleistet, selbst wenn man darunter nicht nur die Freiheit versteht, nach seinem Gewissen zu entscheiden, sondern auch die ungehinderte Mitwirkung am Zustandekommen der Entscheidung. Denn der Wehrpflichtige hat neben der Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG nach § 13 SUV einen Anspruch auf den erforderlichen Urlaub. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Verwaltungsgerichts ist dadurch die freie Ausübung des Mandats gesichert. Der Kläger verkennt, daß die Arbeit für eine politische Partei nicht geschützt ist. Tätigkeiten, die diesem Bereich zuzurechnen sind, müssen außer Betracht bleiben, auch wenn sie auf die Mandatsausübung ausstrahlen. In Betracht zu ziehen ist allein die Ausübung des Mandats in der Vertretungskörperschaft und ihren Teilorganen und die dafür notwendige Information. Sie werden durch den in § 13 SUV vorgesehenen Urlaubsanspruch in vollem Umfang geschützt. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Verwaltungsgerichts bedarf es dazu keiner generellen Freistellung. Denn es wäre nicht verständlich, warum etwa ein Gemeindevertreter in einer kleinen Gemeinde, in der es wenig zu entscheiden gibt, vom Wehrdienst freigestellt werden sollte. Sachgemäß ist deshalb eine Regelung, die es möglich macht, die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Das ist nach § 13 SUV möglich. Der Einwand verfängt auch nicht, die Urlaubsregelung räume dem Wehrdienst Vorrang ein, weil die Beurlaubung die Ausnahme bilde. Denn einmal hat der Wehrpflichtige einen Rechtsanspruch auf den Urlaub. Zum anderen ist folgendes zu bedenken: Das Amt eines Mitglieds einer kommunalen Vertretungskörperschaft steht in mehrfacher Weise dem eines Mitglieds eines Landtags oder des Bundestags nach. Der Gemeindevertreter genießt weder Immunität noch Indemnität und erhält nur eine Aufwandsentschädigung. Der Arbeitsaufwand ist ferner weniger umfangreich. Der Gemeindevertreter übt, anders als die Mitglieder eines Landtags oder des Bundestags, sein Amt nicht als Beruf aus, der ihn voll in Anspruch nimmt (BVerfG, NJW 1975, 2331 [BVerfG 05.11.1975 - 2 BvR 193/74]). Da nur Fragen aus dem örtlichen Wirkungskreis der Gemeinde zu entscheiden sind, wird der Gemeindevertreter durch sein Amt regelmäßig nur zeitweise in Anspruch genommen. Er übt deshalb üblicherweise sein Amt neben seinem Beruf aus. Darauf beruht die Gewährung einer Aufwandsentschädigung und die vom Verwaltungsgericht angeführte Regelung des Hessischen Gesetzes zur Sicherung der Mandatsausübung vom 9. Juli 1973 (GVBl. I S. 248), nach dessen § 6 Satz 1 der Gemeindevertreter neben Arbeitsschutz ein Recht auf teilweise Freistellung von der Arbeit hat. Ebenso, wie der Gemeindevertreter von seiner beruflichen Tätigkeit in Anspruch genommen wird und sich zur Wahrnehmung seines Amtes von ihr freimachen muß, steht es, wenn er Wehrdienst leistet und sich zur Amtsausübung davon durch Urlaub freimacht. Andererseits schließt es die Regelung in § 13 SUV auch nicht aus, einer länger dauernden oder häufig wiederkehrenden Wahrnehmung des Amtes gerecht zu werden, sofern in diesem Fall keine Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG erfolgt. Daher wird die freie Ausübung des Mandats nicht behindert.

Sie wird auch nicht etwa dadurch behindert, daß nach § 14 SUVüber die Beurlaubung der Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm bestimmte Stelle, hier nach Nr. 97 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung in der Fassung vom 1. Juni 1973 (VMBl. S. 256) der nächste Disziplinarvorgesetzte, entscheidet. Zwar ist es zutreffend, daß diese Stelle die Frage der Erforderlichkeit des Urlaubs prüfen muß. Diese Prüfung erstreckt sich aber nur auf den Umfang, wie Nr. 96 der Ausführungsbestimmungen klarstellt. Dagegen ist Rechtsschutz nach den Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung gegeben, der zu den Gerichten führt. Auch der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung durch die Gerichte ist zulässig (BVerwGE 33, 42). Der Wehrpflichtige ist daher davor geschützt, in der Ausübung seines Mandats durch den Wehrdienst gehindert zu werden. Die Ausübung ist daher frei.

Die Gemeinde muß nach Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG eine gewählte Volksvertretung haben, sofern nicht nach Art. 28 Abs. 1 Satz 3 GG eine Gemeindeversammlung vorgesehen ist. Indessen ergibt sich auch daraus keine andere Auslegung. Denn auch das Erfordernis einer gemeindlichen Repräsentativkörperschaft begründet nicht die Notwendigkeit, deren Mitglieder vom Wehrdienst freizustellen. Erforderlich ist nur, Vorsorge zu treffen, daß diese Körperschaft nicht durch Heranziehung ihrer Mitglieder zum Wehrdienst funktionsunfähig wird. Dagegen ist, wie dargelegt, vorgesorgt. Es kann daher nicht dazu kommen, daß ein Mitglied einer solchen Körperschaft wegen der Wehrdienstleistung sein Amt nicht ausüben kann.

Da sonach das passive Wahlrecht, wie immer man es einordnet, nicht eingeschränkt ist, kommt der Nichterwähnung dieses Rechts in Art. 17 a GG entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Bedeutung zu. Das gilt auch für die Erhöhung der Altersgrenze für die Grundwehrdienstpflicht auf die Vollendung des 28. Lebensjahres durch Art. 1 Nr. 3 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321). Es ist vielmehr daran festzuhalten, daß einem Mitglied einer kommunalen Vertretungskörperschaft wegen der Ausübung seines Amtes weder die Möglichkeit der Zurückstellung noch ein Einberufungshindernis zur Seite steht. Daraus folgt, daß der Kläger im Gestellungszeitpunkt zum Grundwehrdienst einberufen werden durfte. Der Einberufungsbescheid ist deshalb nicht rechtswidrig gewesen. Der Feststellungsantrag ist unbegründet.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, daß der Verpflichtungsantrag zulässig ist. Die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses des Klägers durch seine Entlassung aus dem Wehrdienst gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 7 WPflG beseitigt sein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Verpflichtung nicht. Der Kläger ist Stadtverordneter. Bis zum Abschluß der Wahl zum Hessischen Landtag stand seiner Einberufung zwar das Einberufungshindernis des § 12 Abs. 3 Satz 1 WPflG entgegen. Da er aber nicht gewählt wurde, so kann er erneut einberufen werden. Deshalb kann er sein Zurückstellungsbegehren weiter verfolgen.

Für den Verpflichtungsantrag ist zwar die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des Revisionsrechts gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend. Denn der Einberufungsbescheid hat sich erledigt. Für die Entscheidung gelten jedoch dieselben Gründe, die für den Feststellungsantrag maßgebend sind. Er ist unbegründet, weil dem Kläger kein Zurückstellungsgrund zur Seite steht.

Auf die Revision der Beklagten mußte daher das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abgewiesen werden.