Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.09.1974, Az.: BVerwG VIII C 2.74

I.

Der im Jahre 1949 geborene Kläger wurde im März 1968 als "tauglich" gemustert und zunächst bis zum 31. Juli 1971 und sodann bis zum 30. Juni 1972 zum Zweck des Schulabschlusses zurückgestellt. Im April 1972 beantragte er unter Berufung auf eine chronische Stirnhöhlenvereiterung und eine unfallbedingte Gehirnerschütterung eine Nachuntersuchung; im Juni 1972 beantragte er eine weitere Zurückstellung, weil er das Abitur wiederholen müsse. Nach einer Nachuntersuchung stellte das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 1. August 1972 fest, daß sich der Tauglichkeitsgrad "tauglich" nicht geändert habe; es wies darauf hin, daß der Musterungsbescheid von 1968 weiterhin gültig sei; es stellte den Kläger bis zum 30. Juni 1973 vom Wehrdienst zurück. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, sein Gesundheitszustand sei falsch beurteilt worden. Er wurde durch den Ärztlichen Dienst der Wehrbereichsverwaltung erneut untersucht. In dem auf Grund dieser Untersuchung angefertigten Gutachten hieß es, nach dem Ergebnis der Untersuchung sowie unter Berücksichtigung eines nervenärztlichen Gutachtens und der vorliegenden Facharztbefunde sei der Kläger als "tauglich" zu beurteilen. Der Widerspruch wurde durch Bescheid vom 7. November 1972 zurückgewiesen. Diesen Bescheid focht der Kläger nicht an.

Durch Bescheid vom 24. April 1973 wurde der Kläger zum 2. Juli 1973 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. In seinem Widerspruch hiergegen berief er sich auf seinen Gesundheitszustand, der sich seit der letzten Untersuchung weiter verschlechtert habe; er gab an, daß er an Krankheiten der Atemwege und der Nebenhöhlen leide. Der Musterungsarzt erklärte dazu, das jetzige Vorbringen sei ärztlich nicht begründet; der Kläger sei wehrdienstfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten. Durch Bescheid vom 7. Juni 1973 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Mit seiner Klage brachte der Kläger vor, neueste ärztliche und klinische Unterlagen seien nicht berücksichtigt worden; die Untersuchungen seien noch nicht abgeschlossen; er werde die Unterlagen nachreichen, sobald sie verfügbar seien. Weitere Ausführungen zu den geltend gemachten Leiden machte er in der mündlichen Verhandlung. Er beantragte, den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht hob den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid auf, im wesentlichen aus den folgenden Gründen: Das Einberufungsverfahren leide an einem wesentlichen Verfahrensmangel; § 13 Abs. 3 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 112) sei verletzt worden. Der Kläger sei 1968 gemustert worden. Durch Schreiben vom 21. März 1972 sei er auf die damals beabsichtigte Einberufung hingewiesen worden mit dem Zusatz, dieser Hinweis gelte als Anhörung im Sinne von § 13 Abs. 3 MustV. Dieses Anhörungsverfahren sei im August 1972 abgeschlossen worden, als die Tauglichkeit des Klägers erneut festgestellt und seine erneute Zurückstellung verfügt wurde. Vor der erneuten Einberufung wäre eine erneute Anhörung erforderlich gewesen; diese sei nicht erfolgt und auch nicht durch eine nachträgliche Maßnahme des Kreiswehrersatzamts nachgeholt worden. Dadurch, daß ihm zugleich mit dem Einberufungsbescheid ein Formblatt für die Meldung von Erkrankungen und Verletzungen übersandt worden sei, sei er nicht förmlich angehört worden. Die erneute Anhörung sei nicht wegen der 1972 erfolgten Prüfung des Gesundheitszustands des Klägers entbehrlich gewesen. Die Verletzung von § 13 Abs. 3 MustV führe ohne Rücksicht darauf zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide, daß der Kläger seine Klage nur auf gesundheitliche Einwendungen gestützt habe.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag, die Klage abzuweisen. Sie rügt die Verletzung von § 13 Abs. 3 MustV.

II.

Die Revision ist begründet.

Der Kläger ist 1968 im förmlichen Verfahren gemustert und für "tauglich" erklärt worden; er ist 1972 im Verfahren nach § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV bei dem Kreiswehrersatzamt erneut untersucht worden mit dem Ergebnis, daß er weiterhin "tauglich" und nach Ablauf der ihm gewährten Zurückstellungsfrist für den Wehrdienst verfügbar sei. Der dazu ergangene Bescheid ist nach Zurückweisung des Widerspruchs des Klägers bestandskräftig geworden. Der Musterungsbescheid von 1968 war vollziehbar. Nach Ablauf der dem Kläger erneut gewährten Zurückstellung stand dieser für den Wehrdienst zur Verfügung. Das Verwaltungsgericht meint, der danach ergangene Einberufungsbescheid sei fehlerhaft, weil es an der nach § 13 Abs. 3 MustV zu fordernden erneuten Anhörung gefehlt habe. Dem ist nicht zu folgen.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, daß eine erneute Anhörung des Klägers im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV unterblieben ist; eine erneute Anhörung war aber nicht erforderlich.

Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV sind Wehrpflichtige, die nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Musterung einberufen worden sind, vor ihrer Einberufung zu hören und auf Antrag oder, soweit sich Anhaltspunkte für eine Veränderung des Gesundheitszustands ergeben, von Amts wegen erneut ärztlich zu untersuchen. Der Begriff Musterung hat eine der Funktion des Musterungsverfahrens bei der Heranziehung ungedienter Wehrpflichtiger zu entnehmende Bedeutung (vgl. §§ 16 bis 19 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der jetzt geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 [BGBl. I S. 2277]); er wird in den Vorschriften der Musterungsverordnung ebenfalls mit dieser Bedeutung verwendet (vgl. BVerwGE 35, 128 [BVerwG 19.03.1970 - VIII C 142/67]): Gemeint ist das förmliche Musterungsverfahren vor den Musterungsgremien, in dem entschieden wird, ob der gemusterte Wehrpflichtige für den Wehrdienst zur Verfügung steht (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WPflG); ist dieses Verfahren abgeschlossen, so fallen alle weiteren Maßnahmen, die mit der Heranziehung zum Wehrdienst zusammenhängen, in den Zuständigkeitsbereich des Kreiswehrersatzamts und nicht mehr in den der Musterungsgremien. Erfolgt auf Grund von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV eine Nachuntersuchung und im Zusammenhang damit eine Überprüfung des Musterungsergebnisses, so ist dafür nicht der Musterungsausschuß zuständig. Es handelt sich nicht um eine Musterung im technischen Sinn, obwohl die erneute Überprüfung demselben Zweck dient wie die förmliche Musterung.

Daraus, daß § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV nur von einer Musterung spricht, folgt nicht, daß zwei Jahre nach Abschluß des förmlichen Musterungsverfahrens immer eine Anhörung des Wehrpflichtigen erforderlich ist, wenn er einberufen werden soll. Der erkennende Senat meint vielmehr, daß der Fall einer gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV durchgeführten Nachuntersuchung, die zur Bestätigung der Musterungsentscheidung und im Zusammenhang damit zu einer erneuten Prüfung der Verfügbarkeit führt, ebenso zu behandeln ist wie der in § 13 Abs. 3 MustV ausdrücklich erwähnte Fall einer förmlichen Musterung.

Die in § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV vorgeschriebene Anhörung des Wehrpflichtigen vor der Einberufung steht in einem engen Zusammenhang mit der ebenfalls vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchung, die auf Antrag des Wehrpflichtigen nach Ablauf von zwei Jahren nach der Musterung durchgeführt werden muß. Der Verordnungsgeber ist, als er auf Grund der Ermächtigung von § 22 Nr. 1 WPflG (in der im Jahre 1963 geltenden - seither unveränderten - Fassung) das Verfahren bei der Einberufung von ungedienten Wehrpflichtigen regelte, erkennbar von dem Erfahrungssatz ausgegangen, daß in einem Zeitraum von über zwei Jahren seit der letzten gesundheitlichen Prüfung erhebliche Änderungen des Gesundheitszustandes eingetreten sein können; er hat deshalb nach Ablauf dieser Zeit nicht nur eine Anhörung des Wehrpflichtigen vorgeschrieben, diesem vielmehr auch das Recht gewährt, eine neue Untersuchung zu beantragen. Diese Zweckbestimmung entfällt, wenn inzwischen die Tauglichkeit erneut geprüft worden ist. Bei der Anhörung wird dem Wehrpflichtigen allerdings nicht nur die Möglichkeit gegeben, auf gesundheitliche Bedenken hinzuweisen; ihm wird damit auch die Möglichkeit gegeben, andere einer Heranziehung zum Wehrdienst entgegenstehende Hindernisse geltend zu machen. Auch dafür wurde die Zeitgrenze von zwei Jahren eingesetzt, weil ein Wehrpflichtiger, der solange keiner Einberufung ausgesetzt war, im Rahmen seiner Handlungsfreiheit Dispositionen getroffen haben kann, die einer Heranziehung zum Wehrdienst entgegenstehen können; er soll nach Ablauf dieser Zeit Gelegenheit haben, rechtzeitig auf sich daraus ergebende Hindernisse hinzuweisen. Diese Zweckbestimmung entfällt, wenn die Verfügbarkeit in der Zwischenzeit erneut geprüft worden ist.

Diesen Zweckerwägungen folgend ist § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV dann entsprechend anzuwenden, wenn nach Abschluß des förmlichen Musterungsverfahrens eine erneute ärztliche Untersuchung durchgeführt worden und im Zusammenhang damit - nach Anhörung des Wehrpflichtigen - seine Verfügbarkeit erneut geprüft worden ist; sind danach keine zwei Jahre abgelaufen, so bedarf es keiner erneuten Anhörung vor der Einberufung. Würde man - an dem Wortlaut der Vorschrift haftend - aus § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV auch in solchen Fällen ohne sachlichen Grund eine Anhörungspflicht kurz nach, einer Verfügbarkeitsprüfung bejahen, so würde man damit zugleich dem Wehrpflichtigen auch kurz nach einer erneut durchgeführten ärztlichen Untersuchung das Recht auf eine Wiederholung dieser Untersuchung geben. Einer erneuten Anhörung und auf Antrag einer erneuten Untersuchung bedürfte es sogar dann, wenn die auf Grund von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV erfolgte ärztliche Untersuchung mit der damit verbundenen erneuten Feststellung der Verfügbarkeit einen Einberufungsbescheid ausgelöst hätte. Dieser Fall ist offensichtlich bei der Abfassung der Musterungsverordnung nicht bedacht worden. Der erkennende Senat hält diese Frage nicht für abschließend geregelt und meint, daß dann unter Berücksichtigung des Zwecks von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift so zu verfahren ist, wie wenn erst im Zeitpunkt der Überprüfung das förmliche Musterungsverfahren abgeschlossen worden ist.

Einer erneuten Anhörung und auf Antrag einer erneuten ärztlichen Untersuchung bedarf es deshalb nicht, wenn nach Abschluß des förmlichen Musterungsverfahrens eine erneute ärztliche Untersuchung erfolgt und - nach Anhörung des Wehrpflichtigen - seine Verfügbarkeit seitens des Kreiswehrersatzamts überprüft worden ist, sofern nicht nach dieser erneuten Verfügbarkeitsprüfung mindestens weitere zwei Jahre vergangen sind. Sachlich bedeutsame Unterschiede zwischen der förmlichen Musterung und der späteren neuen Untersuchung nebst erneuter Prüfung der Verfügbarkeit, die bei Anwendung des § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten, sind nicht zu erkennen.

Der Kläger ist im Jahre 1972 nicht nur erneut ärztlich untersucht worden; auch seine Verfügbarkeit ist unter Berücksichtigung seiner Einwendungen und mit Gewährung einer befristeten Zurückstellung erneut überprüft worden. Die darin liegende Bestätigung des Musterungsbescheides steht bei Anwendung des § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV einer erstmaligen Musterung gleich. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war deshalb eine erneute Anhörung vor der Einberufung im Jahre 1973 nicht zu fordern. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben.

Eine abschließende Entscheidung war nicht möglich, weil die gesundheitlich begründeten Einwendungen gegen die Heranziehung zum Wehrdienst nicht geprüft worden sind. Die dazu erforderliche Prüfung ist nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens nunmehr nachzuholen. Die Sache war deshalb an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.