Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.05.1974, Az.: BVerwG I C 37.72
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 21.05.1974
- Aktenzeichen
- BVerwG I C 37.72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1974, 14431
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OVG Berlin - 14.07.1972 - AZ: OVG II B 33/71
Rechtsgrundlagen
- § 3 Abs. 3 BÄO
- § 10 Abs. 3 BÄO
- § 10 Abs. 4 BÄO
Fundstellen
- BVerwGE 45, 162 - 174
- BayVBl 1974, 681
- DVBl 1974, 849-852 (Volltext mit amtl. LS)
- DokBer A 1974, 279
- DÖV 1974, 782-784 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1974, 957-959 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1974, 2068 (amtl. Leitsatz)
- NJW 1974, 1634-1636 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Die Entscheidung der Gesundheitsbehörde über den Approbationsantrag eines Ausländers nach §. 3 Abs. 3 der Bundesärzteordnung unterliegt hinsichtlich der Beurteilung, ob ein "besonderer Einzelfall" oder "Gründe des öffentlichen Gesundheitsinteresses" vorliegen, der vollen gerichtlichen Nachprüfung. Im übrigen ist die Entscheidung als Ermessensentscheidung nur nach den insoweit geltenden Grundsätzen zu überprüfen.
- 2.
Ein besonderer Einzelfall im Sinne des § 3 Abs. 3 der Bundesärzteordnung ist zu bejahen, wenn der ausländische Antragsteller mit einer Deutschen verheiratet ist und sich aufgrund langjährigen Aufenthalts sowie langjähriger ärztlicher Berufserfahrungen im Geltungsbereich der Bundesärzteordnung in die deutschen Verhältnisse eingeordnet hat.
- 3.
Es ist grundsätzlich sachgerecht, wenn die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung über das Approbationsgesuch eines Ausländers auch Erwägungen darüber anstellt, ob dem Antragsteller im Interesse der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung oder aus anderen Gründen anstelle der beantragten Approbation nur eine befristete und ggf. auf bestimmte Tätigkeiten oder Beschäftigungen stellen beschränkte Erlaubnis gem. § 10 der Bundesärzteordnung angeboten werden soll.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 1974
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Zeidler und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heinrich, Dörffler, Dr. Sommer und Dr. Barbey
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 14. Juli 1972 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Januar 1971 geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Februar 1970 verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu 2/3, der Kläger zu 1/3.
Gründe
I.
Der 1932 geborene Kläger ist griechischer Staatsangehöriger. Nach dem medizinischen Staatsexamen kam er 1958 im Zuge eines Austausches von Jungärzten in die Bundesrepublik Deutschland. Seit Mai 1958 lebt er in West-Berlin. Bis November 1958 war er als Medizinalassistent in der Röntgen- und Strahlenabteilung des Städtischen Krankenhauses N. tätig. Seitdem ist er am Städtischen A.-V.-Krankenhaus beschäftigt, und zwar ab Mai 1959 als planmäßiger Assistenzarzt und nach seiner Anerkennung als Facharzt für Röntgenologie und Strahlenheilkunde (21. Februar 1964) seit Oktober 1967 als Oberarzt. Im Juli 1968 wurde der Kläger von der Medizinischen Fakultät der Freien Universität zum Doktor der Medizin promoviert. Der Kläger bildet medizinischtechnische Assistentinnen aus, ist Dozent an der Schwesternschule seines Krankenhauses und gehört der Deutschen Röntgengesellschaft als Mitglied an. Seine Vorgesetzten attestieren ihm neben perfekter Beherrschung der deutschen Sprache besondere (außergewöhnliche) fachliche, charakterliche und menschliche Qualitäten.
Der Kläger ist im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis. Die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufes ist ihm erstmals im Dezember 1958 erteilt und seitdem wiederholt verlängert worden.
Seit 1964 ist der Kläger mit einer Deutschen verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen.
Im Dezember 1969 beantragte der Kläger, ihm gemäß § 3 Abs. 3 der Bundesärzteordnung - BÄO - die Approbation als Arzt, zu erteilen. Durch Verfügung vom 19. Februar 1970 lehnte der Beklagte im Benehmen mit dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit den Antrag ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien; gleichzeitig wies der Beklagte den Kläger darauf hin, daß die Erlaubnis gemäß § 10 Abs. 4 BÄO bis zum 31. Dezember 1975 verlängert werden könne.
Die daraufhin erhobene Klage mit dem Antrag,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Februar 1970 zu verpflichten, dem Kläger die Approbation als Arzt zu erteilen,
wies das Verwaltungsgericht ab. Das Berufungsgericht gab der Klage statt (Abdruck in DVBl. 1972, 872), im wesentlichen aus folgenden Gründen: Gemäß § 3 Abs. 3 BÄO könne ausländischen Ärzten die Approbation in besonderen Einzelfällen oder aus Gründen des öffentlichen Gesundheitsinteresses erteilt werden. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes "besondere Einzelfälle" seien schutzwürdige Individualinteressen zu berücksichtigen und den öffentlichen Interessen gegenüberzustellen, die der Bestallung ausländischer Ärzte entgegenstehen könnten.
Gegen die Bestallung ausländischer Ärzte sprächen vornehmlich nationale Interessen. Die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf der Bundesärzteordnung gehe davon aus, "daß in der Bundesrepublik in erster Linie Ärzte tätig sein sollen, die Deutsche sind und in der Bundesrepublik ausgebildet wurden" (BT-Drucks. III/2745 zu § 3 Abs. 3 BÄO). § 3 Abs. 3 BÄO habe als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Ausnahmecharakter. Die zugelassenen Ausnahmen seien eng zu fassen. Hierbei dürfe indessen nicht übersehen werden, daß die deutsche Ehefrau des Klägers und wohl auch die beiden Kinder in die vorrangig zu schützenden nationalen Interessen einbezogen seien. Der deutschen Ehefrau und ihren Kindern sei in der Regel nicht zuzumuten, dem ausländischen Partner in dessen Heimatland zu folgen. Für den Kläger leite sich aus dem Freizügigkeitsrecht seiner Ehefrau die Befugnis ab, an ihrer Seite dort leben zu dürfen, wo ihr der Aufenthalt nicht streitig gemacht werden könne. Durch diese besondere aufenthaltsrechtliche Absicherung unterscheide sich der Fall des Klägers wesentlich von denen anderer ausländischer Ärzte. Auf die Einbürgerungserleichterungen des § 9 des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes in der Fassung der Novelle vom 8. September 1969 (BGBl. I S. 1581/GVBl. S. 1892) könne der Kläger nicht verwiesen werden. Für die Anwendung des § 3 Abs. 3 BÄO sei dieser Gesichtspunkt sachfremd. Die "besonderen Einzelfälle" seien nicht an der Einbürgerungsbereitschaft, sondern an anderen Kriterien zu messen.
Der Kläger erfülle die Anforderungen des Gesetzes. Der Vorrang nationaler Interessen trete wegen der Eheschließung und der aus der Ehe hervorgegangenen, deutsch erzogenen Kinder zurück. Fachliche und sprachliche Bedenken bestünden nicht. Nach dreizehnjähriger allseits anerkannter Tätigkeit als Arzt und Oberarzt in Westberliner Krankenhäusern mit immer wieder verlängerter Berufserlaubnis stünden dem Bedürfnis des Klägers und seiner Familie nach existentieller Sicherheit keine Hinderungsgründe entgegen, die das Vorliegen eines "besonderen Einzelfalles" ausschließen könnten.
Auch mit Ermessenserwägungen lasse sich die Versagung der Approbation nicht rechtfertigen. Der Kläger müsse als Arzt bestallt werden, weil jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. Als griechischer Staatsangehöriger nehme er an den Vergünstigungen des Europäischen Niederlaasungsabkommens - ENA - vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959 II S. 997) und des deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrages vom 18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505) teil. Wenn auch beide Verträge die Ausübung des Arztberufes den Beschränkungen des nationalen Rechts unterstellten, so seien doch nach Art. 14 Nr. 2 ENA "einzelne Ausnahmen von den geltenden Vorschriften in dem Umfang zuzulassen, in dem (die innerstaatliche) Gesetzgebung es gestattet"; auf etwa der gleichen Linie liege die Meistbegünstigungsklausel des Protokolls zu Art. 7 Nr. 5 des deutsch-griechischen Vertrages. Nach Maßgabe der genannten völkerrechtlichen Vertragspflichten sei das Ermessen des Beklagten gebunden.
Zusätzliche Ermessensbindungen träten dadurch ein, daß dem Kläger die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung der ärztlichen Tätigkeit ständig verlängert worden sei. Selbst für die Zeit nach 1975 schließe der Beklagte eine weitere Verlängerung nicht aus. Gegenüber einer auf unabsehbare Zeit ausgerichteten ärztlichen Tätigkeit aber erscheine es nicht angängig, der letzten Konsequenz der ständigen Berufserlaubnis auszuweichen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klagabweisung weiter. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.
Der Kläger tritt der Revision entgegen.
Der Oberbundesanwalt stimmt dem angefochtenen Urteil zu. Er verweist insbesondere auf die neuere Rechtsprechung des Senats zum Ausländerrecht und zur Bedeutung des durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutzes von Ehe und Familie (Urteile vom 3. Mai 1973 - BVerwG I C 20.70 - u.a.). Die dort entwickelten Grundsätze müßten auch bei der Anwendung des § 3 Abs. 3 BÄO Berücksichtigung finden. Sie führten im Ergebnis dazu, daß der mit einem deutschen Ehepartner verheiratete Ausländer grundsätzlich ein Anrecht auf dauernde Aufenthaltserlaubnis habe. Der hiermit bezweckte Schutz der Familie wäre unvollkommen, wenn der Ausländer nicht die Möglichkeit zu einer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Existenzsicherung erhielte.
II.
Die Revision des Beklagten ist zum überwiegenden Teil unbegründet. Sie muß erfolglos bleiben, soweit sie sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts wendet, daß dem Kläger die Approbation als Arzt nicht wegen Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 1 der Bundesärzteordnung in der Fassung vom 4. Februar 1970 (BGBl. I S. 237/GVBl. S. 526) - BÄO - versagt werden durfte. Dagegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht dem auf die Erteilung der Approbation gerichteten Begehren des Klägers voll entsprochen hat. Der Klage kann nur in der Weise stattgegeben werden, daß der Beklagte verpflichtet wird, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
1.
Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BÄO kann einem Antragsteller, der nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 des Grundgesetzes oder heimatloser Ausländer im Sinne des Gesetzes über die Rechts Stellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. April 1951 (BGBl. I S. 269) ist, die Approbation als Arzt in besonderen Einzelfällen oder aus Gründen des öffentlichen Gesundheitsinteresses erteilt werden.
Dem angefochtenen Urteil liegt die Auffassung zugrunde, daß der Begriff des besonderen Einzelfalles ein gerichtlich voll nachprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff ist und die Erteilung der Approbation bei Vorliegen dieser Voraussetzung sowie der weiteren, auch für Deutsche geltenden Zulassungsvoraussetzungen im Ermessen der Behörde liegt. Dieser Beurteilung des § 3 Abs. 3 Satz 1 BÄO als sogenannter Koppelungsvorschrift, die auf der Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet und auf der Rechtsfolgenseite eine Ermessensermächtigung der Behörde enthält, stimmt der erkennende Senat zu.
Die Erwägungen, die den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes veranlaßt haben, die Entscheidung der Behörde nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AO darüber, ob die Einziehung der Steuer nach Lage des einzelnen Falles unbillig sei, als einheitliche Ermessensentscheidung zu werten (vgl. Beschluß vom 19. Oktober 1971 [BVerwGE 39, 355 [BGH 19.10.1971 - GmS-OGB - 3/70]]), lassen sich auf § 3 Abs. 3 BÄO nicht übertragen. Die Rechtsnatur dieser Vorschriften ist schon deshalb nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar, weil jene eine Ermächtigung zur Unterlassung eines Eingriffs enthält, während diese die Zulassung zu einem Beruf regelt. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtsschutzgewährung kann der Verwaltung eine nur auf Ermessensfehler hin überprüfbare Entscheidungskompetenz eher eingeräumt werden, wenn sie befugt sein soll, ausnahmsweise von der Erhebung einer an sich geschuldeten öffentlichen Abgabe abzusehen, als wenn sie über die Zulassung zu einem Beruf zu entscheiden hat. In diesem Bereich ist ein Verwaltungsermessen verfassungsrechtlich überhaupt nur zulässig, wenn es sich um ausländische Bewerber handelt, die an dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nicht teilhaben.
§ 3 Abs. 3 BÄO weist auch sonst nicht jene Besonderheiten auf, die für die Auslegung des § 131 AO bestimmend waren. Zu den vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes betonten Besonderheiten der von ihm beurteilten Rechtsnorm gehört vor allem, daß der wesensmäßig in den Ermessensbereich hineinragende Begriff der Billigkeit sowohl für das "Ob" als auch für das "Wie" der Verwaltungsentscheidung maßgebend ist. Billigkeitsgesichtspunkte werden für den Steuererlaß vorausgesetzt, aber auch die Erlaßregelung selbst darf nicht unbillig sein. Beide Seiten der Norm fallen inhaltlich in eins zusammen. Eine Trennung in einen voll nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff und in ein Folge ermessen ist nicht möglich. Die Begriffe des besonderen Einzelfalles und der öffentlichen Gesundheitsinteressen in § 3 Abs. 3 BÄO enthalten zwar ebenfalls Kriterien, die bei der Ermessensausübung mit zu berücksichtigen sind. Auch hier können sich Verflechtungen der Tatbestandsseite mit der Rechtsfolgenseite ergeben. Indessen bleibt der Behörde regelmäßig noch genug Raum für eine Ermessensbetätigung, der andere Erwägungen zugrunde liegen als jene, die bei Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs anzustellen sind. Trotz Anerkennung eines besonderen Einzelfalls kann die Behörde die Approbation versagen, etwa wenn ihr er Erteilung öffentliche Gesundheitsinteressen oder andere öffentliche Belange entgegenstehen. Als solche kommen beispielsweise in Betracht: Gründe der Entwicklungshilfepolitik, fehlende Verbürgung der Gegenseitigkeit durch den Heimat Staat, zu hoher Bestand deutscher Ärzte. Unter Umständen hat die Behörde auch ein Auswahl ermessen unter mehreren ausländischen Bewerbern, wenn öffentliche Gesundheitsinteressen nur die Erteilung der Approbation an einen von ihnen erfordern sollten (z.B. Niederlassung eines ausländischen Arztes bestimmter Fachrichtung in einem vorwiegend von seinen Landsleuten bewohnten Stadtteil).
Daß durchaus verschiedene Überlegungen auf beiden Seiten des Koppelungstatbestandes des § 3 Abs. 3 BÄO Platz haben, wird noch deutlicher bei Berücksichtigung der systematischen und sachlichen Verschränkung der Vorschrift mit § 10 BÄO. Danach kann ausländischen wie deutschen Antragstellern mit abgeschlossener ärztlicher Berufsausbildung auf Antrag die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs erteilt werden. Im Gegensatz zur Approbation darf diese Erlaubnis nur widerruflich und befristet erteilt werden. Sie kann auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen beschränkt werden (§ 10 Abs. 2). Wenn es im Interesse der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung liegt (oder wenn der Antragsteller asylberechtigt ist), darf eine Erlaubnis auch über einen Zeitraum von vier bzw. sieben Jahren hinaus erteilt werden, der anderenfalls nicht überschritten werden darf (§ 10 Abs. 3 BÄO).
Im Hinblick auf die gesetzliche Möglichkeit der Erteilung einer Erlaubnis nach dieser Vorschrift hat die Behörde im Rahmen ihres Ermessens nach § 3 Abs. 3 BÄO auch zu prüfen, ob dem Antragsteller anstelle der begehrten Approbation eine mit Einschränkungen versehene und befristete Erlaubnis, angeboten und auf einen entsprechenden Antrag hin erteilt werden kann und soll.
Tatbestands- und Rechtsfolgenseite sind nach alledem in § 3 Abs. 3 BÄO nicht derart materiell miteinander verzahnt, daß eine Aufspaltung in einen voll nachprüfbaren Rechtsbegriff und in ein Folgeermessen nicht mehr sinnvoll und möglich wäre. Die besonderen Voraussetzungen, unter denen der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, eine Koppelungsnorm als einheitliche Ermessensvorschrift gewertet hat, sind bei § 3 Abs. 3 BÄO nicht gegeben.
2.
Die Rechtsentscheidung des Beklagten, daß ein besonderer Einzelfall im Sinne des § 3 Abs. 3 BÄO bei dem Kläger zu verneinen sei, hält der gerichtlichen Nachprüfung nicht stand, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend erkannt hat.
a)
Bei Auslegung des § 3 Abs. 3 BÄO ist davon auszugehen, daß die Bundesärzteordnung die öffentliche Gesundheitsfürsorge grundsätzlich den deutschen Ärzten vorbehalten hat. Maßgebend hierfür ist die Erwägung, daß von dem in der Bundesrepublik Deutschland praktizierenden Arzt grundsätzlich erwartet werden muß, daß er mit der Lebensart und den Bedürfnissen seiner Patienten vertraut ist, Kenntnisse über die in Deutschland üblichen Diagnostiken, therapeutischen Verfahren und wissenschaftlichen Methoden besitzt sowie über die für den ärztlichen Beruf wesentlichen Vorschriften des allgemeinen wie des Standesrechtes unterrichtet ist (vgl. Femmer, Westfälisches Ärzteblatt 1969, 782). Für ausländische Bewerber hat die Bundesärzteordnung eine Approbation als Arzt nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer persönlicher Verhältnisse (besonderer Einzelfall) oder aus Gründen des öffentlichen Gesundheitsinteresses vorgesehen; für diesen Bewerberkreis besteht grundsätzlich nur die Möglichkeit einer Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes (§ 10 BÄO).
Die Annahme eines besonderen Einzelfalls setzt voraus, daß die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers Besonderheiten aufweisen, die ihn von dem Regelfall eines Ausländers, der im Geltungsbereich der Bundesärzteordnung als approbierter Arzt tätig sein will, wesentlich unterscheiden. Dabei kommt es auf eine zusammenfassende Würdigung der persönlichen und beruflichen Situation des Bewerbers sowie seiner Integration in die hiesigen Berufs- und Lebensverhältnisse an. Auch das Zusammentreffen mehrerer atypischer Merkmale kann dem Fall die geforderte Besonderheit verleihen. Es ginge nicht an, den einheitlichen Lebenssachverhalt in isolierte Faktoren aufzugliedern und diese gesondert daraufhin zu prüfen, ob sie, für sich gesehen, den Fall zu einem besonderen Einzelfall machen.
b)
Einer umfassenden einheitlichen Definition dessen, was unter besonderen Einzelfällen im Sinne des § 3 Abs. 3 BÄO zu verstehen ist, bedarf es für die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreits nicht. Entscheidungserheblich ist allein, ob dieses Begriffsmerkmal bei ausländischen Antragstellern erfüllt ist, die mit einer (einem) Deutschen verheiratet sind und sich auf Grund langjährigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland in die deutschen Verhältnisse eingeordnet haben. Diese Frage ist im Anschluß an die Rechtsprechung des Senats zur aufenthaltsrechtlichen Stellung von Ausländern mit deutschen Ehegatten zu bejahen (vgl. Urteil des Senats vom 3. Mai 1973 - BVerwG I C 33.72 - [BVerwGE 42, 133 [BVerwG 03.05.1973 - I C 33/72]]).
Nach den dort entwickelten Grundsätzen verfestigt die Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen die aufenthaltsrechtliche Position des ausländischen Eheteils. Die Eheschließung schützt zwar nicht unbedingt vor der Ausweisung, jedoch engt das verfassungsrechtliche Gebot des Schutzes der in Deutschland geführten Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) die Grenzen des Ermessens der Ausländerbehörden derart ein, daß nurmehr schwerwiegende öffentliche Interessen eine Ausweisung des ausländischen Ehepartners zu rechtfertigen vermögen.
Der mit einer Deutschen verheiratete ausländische Arzt (und ebenso die mit einem Deutschen verheiratete ausländische Ärztin) hat danach aufenthaltsrechtlich eine Rechtsstellung, die ihm normalerweise, von schwerwiegenden Ausweisungsgründen abgesehen, ein auf Dauer angelegtes Aufenthalts- und Bleiberecht in der Bundesrepublik Deutschland gewährt. Hat er sich in die deutschen Lebensverhältnisse eingeordnet - was nach fünfjährigem Aufenthalt im Inland zu vermuten ist (vgl. Entschließung des Deutschen Bundestags bei der Verabschiedung der Novelle zum Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz, BT-Drucks. V/3971 [neu], Nr. 2 Buchst. a des Ausschußantrages, beschlossen in der 241. Sitzung am 19. Juni 1969, Sten.Ber. S. 13 457 A; Claus Arndt in NJW 1970, 1909 [OLG Hamm 17.12.1969 - 4 Ss 613/69]) -, so erfüllt der Betreffende im allgemeinen die Voraussetzungen für eine Einbürgerung (§§ 8, 9 RuStAG). Ob der ausländische Arzt von der Möglichkeit des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit Gebrauch machen will oder nicht oder ob er einen solchen Antrag etwa auf Grund staatsvertraglicher Bindungen nicht erfolgreich stellen kann - weil z.B. der Heimatstaat die Entlassung aus dem Staatsverband versagt -, ist in dem hier betrachteten berufsrechtlichen Zusammenhang unerheblich.
Die eben gekennzeichnete besondere aufenthaltsrechtliche wie staatsangehörigkeitsrechtliche Situation eines in die deutschen Lebensverhältnisse eingeordneten ausländischen Arztes mit deutschem Ehepartner begründet einen besonderen Einzelfall im Sinne des § 3 Abs. 3 BÄO, und zwar ungeachtet dessen, daß derartige Fälle nicht ganz selten sind.
Die Gruppe vergleichbarer ausländischer Bewerber um eine Approbation als Arzt ist nicht so groß, daß die sie auszeichnende Besonderheit zu einem allgemeinen Merkmal ausländischer Ärzte geworden wäre.
c)
Auf Grund der bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt der Kläger hiernach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 1 BÄO: Er ist seit 1964 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen. Der Kläger hält sich seit 1958, also seit nunmehr 16 Jahren, berechtigt erweise in der Bundesrepublik Deutschland auf. Er ist während dieser gesamten Zeit als Krankenhausarzt in seinem ärztlichen Beruf tätig, jetzt als Oberarzt. Mit Recht hat das Berufungsgericht diese Situation des Klägers zusammenfassend dahin gewürdigt, daß bei ihm ein besonderer Einzelfall zu bejahen ist. Der Bescheid des Beklagten, der den Approbationsantrag wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen abgelehnt hat, erweist sich daher als rechtswidrig. Der Beklagte hat sich rechtsirrtümlich gehindert gesehen, in eine Ermessensprüfung über das Approbationsgesuch einzutreten. Diese bisher zu Unrecht unterlassene Prüfung und Entscheidung wird der Beklagte nunmehr vorzunehmen haben.
3.
Das Verwaltungsermessen kann nicht ausnahmsweise durch Richterspruch ersetzt werden. Der Senat vermag nicht festzustellen, daß das Ermessen des Beklagten, das dieser noch gar nicht betätigt hat, derart eingeschränkt sei, daß nur noch eine einzige Entscheidung über das Gesuch, namentlich eine solche zugunsten des Klägers, ermessens- und rechtsfehlerfrei wäre.
a)
Die Gesundheitsbehörden haben bei Ausübung ihres Folgeermessens gemäß § 3 Abs. 3 BÄO eine Güter- und Interessenabwägung vorzunehmen. Das Interesse des Antragstellers an der Approbation ist abzuwägen gegen öffentliche Interessen, die der Erteilung der Approbation etwa entgegenstehen. Bei verheirateten Bewerbern mit deutschen Ehegatten ist dabei der Schutz der in Deutschland geführten Ehe besonders zu berücksichtigen. Die Behörden haben in den Kreis ihrer Überlegungen auch die gesetzliche Möglichkeit der Erteilung einer vorübergehenden Erlaubnis nach § 10 BÄO, insbesondere nach dessen Abs. 3, einzubeziehen.
Die Erwägung, dem Antragsteller sei die Approbation - jedenfalls einstweilen - zu versagen, weil seinen berechtigten Interessen durch Erteilung einer Erlaubnis genügt werde oder überwiegende öffentliche Interessen es geböten, ihm eine auf bestimmte Tätigkeiten oder Beschäftigungsstellen beschränkte Erlaubnis zu erteilen, ist grundsätzlich sachgerecht. Der weite Ermessensspielraum, der den Gesundheitsbehörden nach §§ 3 Abs. 3, 10 BÄO zur Verfügung steht, ermöglicht es, Mangelerscheinungen in der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung, wie es sie gegenwärtig etwa in strukturschwach besetzten Gebieten oder bei Krankenhausärzten bestimmter Fachrichtungen gibt (vgl. Tätigkeitsbericht der Bundesärztekammer 1972/1973, Deutsches Ärzteblatt, Sondernummer 41 a vom 15. Oktober 1973 S. 2746), zu beheben. Eine solche administrative Berufslenkung und Bedarfssteuerung im Rahmen staatlicher Gesundheitspolitik ist bei ausländischen Bewerbern verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG ist nur Deutschen zuerkannt. Bei ausländischen Ärzten mit deutschem Ehepartner wird auch der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht dadurch berührt, daß dem Bewerber vorübergehend die Ausübung des ärztlichen Berufs nur unter Beschränkung auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen erlaubt wird. Wo die Grenze liegt, bei der der ausländische Bewerber um eine Approbation (der die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 BÄO erfüllt) nicht mehr auf eine Erlaubnis nach § 10 BÄO verwiesen werden darf, läßt sich generell nicht bestimmen. Dies beurteilt sich im wesentlichen nach den gesamten Umständen des Einzelfalles, wobei auf Seiten des Bewerbers u.a. dem Lebensalter, dem beruflichen Werdegang, der Fachrichtung, dem Grad der Integration in die deutschen Verhältnisse auf beruflichem, kulturellem und gesellschaftlichem Gebiet Bedeutung zukommt.
Bei dem Kläger ist auch noch die Sonderregelung des § 10 Abs. 4 BÄO zu berücksichtigen. Danach kann einem ausländischen Arzt, der am 1. Januar 1970 den ärztlichen Beruf im Geltungsbereich der Bundesärzteordnung mindestens acht Jahre lang ausgeübt hat, die Erlaubnis ausnahmsweise bis zum 31. Dezember 1975 erteilt oder verlängert werden, auch ohne daß die Voraussetzungen des Abs. 2 (Erlaubnis zwecks Weiterbildung zum Facharzt) oder des Abs. 3 (Erlaubnis im Interesse der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung oder für asylberechtigte Antragsteller) vorliegen. Der Kläger erfüllt die zeitlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 BÄO. Er ist seit Mai 1958 als Arzt an Westberliner Krankenanstalten tätig. Der Beklagte hat ihm bei Ablehnung der Approbation gleichzeitig eine Verlängerung der Erlaubnis nach § 10 Abs. 4 BÄO bis zum 31. Dezember 1975 angeboten. § 10 Abs. 4 BÄO schließt zwar die Erteilung einer Approbation nach § 3 Abs. 3 BÄO nicht aus. Die Behörde kann ausländischen Ärzten, die die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 BÄO und des § 3 Abs. 3 BÄO erfüllen, nach ihrem Ermessen eine Erlaubnis oder eine Approbation erteilen. Indessen werden die Interessen des unter § 10 Abs. 4 BÄO fallenden Personenkreises in der Regel durch eine Verlängerung der Erlaubnis ausreichend gewahrt werden.
b)
Angesichts der vielfältigen beiderseitigen Interessengesichtspunkte, die für die Ermessensentscheidung des Beklagten von Bedeutung sein können, kann vorliegend eine gerichtliche Entscheidung dahin, daß nur eine bestimmte Entscheidung ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte, nicht ergehen, bevor nicht der Beklagte selbst sein Ermessen unter Darlegung und Abwägung der auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen betätigt hat.
Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Berufungsgerichts, das Ermessen des Beklagten sei durch das Europäische Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959 II S. 997), das für die Bundesrepublik Deutschland am 23. Februar 1965 in Kraft getreten ist (Bekanntmachung vom 30. Juli 1965, BGBl. II S. 1099) - ENA - und durch den Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom 18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505) - NAK - eingeschränkt. Der Arztberuf gehört zu jenen Berufen, auf die die vereinbarte Inländerbehandlung keine Anwendung findet (Nr. 5 der Vorbehaltsliste der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 14 ENA, abgedruckt in Gew.Arch. 1966, 51; Protokoll-Nr. 11 zu Art. 7 Abs. 5 NAZ). Die Meistbegünstigungsklausel der Nr. 11 des Protokolls zum deutsch-griechischen Niederlassungsabkommen kommt nicht zum Tragen, da § 3 Abs. 3 BÄO gleichermaßen auf alle Ausländer, ohne Rücksicht auf ihre Nationalität, Anwendung findet. Das behördliche Ermessen in § 3 Abs. 3 BÄO ist bei Angehörigen der Unterzeichnerstaaten des Europäischen Niederlassungsabkommens auch nicht durch Art. 14 Abs. 2 ENA eingeschränkt. Danach wird jeder Vertragsstaat "bestrebt sein, zugunsten der Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten ... einzelne Ausnahmen von den geltenden Vorschriften in dem Umfang zuzulassen, in dem seine Gesetzgebung es gestattet". Diese Vertragsbestimmung hat nur die Bedeutung einer Wohlwollenserklärung. Ihr ist durch die Bundesärzteordnung, die in Ausnahmefällen auch Ausländern die Ausübung des ärztlichen Berufes erlaubt, entsprochen worden. Auch die wiederholte Verlängerung der Erlaubnis des Klägers hat schließlich nicht dazu geführt, daß seine Erlaubnis nun nicht mehr weiter verlängert werden darf und er statt dessen einen Anspruch auf Erteilung der Approbation erlangt hat.
Eine Erlaubnis kann unter den in Abs. 2 bis 4 des § 10 BÄO genannten Voraussetzungen verlängert werden. Das kann u.U. mehrmals geschehen, ausnahmsweise auch für längere Zeiträume. So sieht § 10 Abs. 4 BÄO, dessen Voraussetzungen der Kläger erfüllt, für ausländische Ärzte ausdrücklich nach mindestens achtjähriger ärztlicher Tätigkeit im Geltungsbereich der Bundesärzteordnung eine Verlängerung der Erlaubnis um weitere sechs Jahre vor.
Durch eine Verlängerung der Erlaubnis wird die Behörde, auch im Wiederholungsfall, grundsätzlich nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit darüber gebunden, ob die Erlaubnis nach Ablauf ihrer Geltungsdauer abermals verlängert werden soll oder nicht oder ob dem Betreffenden alsdann ein Anspruch auf Erteilung der Approbation zusteht. Dies letztere beurteilt sich vielmehr bei dem Kläger als einem mit einer Deutschen verheirateten Ausländer nach den zuvor unter 2) und 3 a) dargelegten Grundsätzen.
Nach, alle dem kann anstelle des vom Berufungsgericht erlassenen Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil ergehen. Nur insoweit hat die Revision Erfolg. Im übrigen war sie zurückzuweisen.
Diesem Prozeßausgang entsprechend erschien es dem Senat angemessen, die Kosten des Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 VwGO zu 2/3 dem Beklagten und zu 1/3 dem Kläger aufzuerlegen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10.000 DM festgesetzt.
Dr. Heinrich
Dörffler
Dr. Sommer
Dr. Barbey