Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 31.08.1973, Az.: BVerwG IV C 33.72

II.

Die Revision hat insofern Erfolg, als sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führt. Denn dieses hat die Klage zu Unrecht als verspätet angesehen.

Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß, da über den Widerspruch des Klägers eine Verwaltungsentscheidung nicht ergangen ist, die Anfechtungsklage in Form der Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) gemäß § 76 VwGO bis zum Ablauf eines Jahres seit der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden mußte, sofern nicht die Überschreitung dieser Frist durch höhere Gewalt oder durch die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles gerechtfertigt war, und daß diese Jahresfrist durch die erste Widerspruchseinlegung am 7. November 1967 in Lauf gesetzt worden ist. Es hat weiter zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 24, 179 ff. [BGH 03.05.1957 - VII ZB 7/57] und 45, 380 ff.) erkannt, daß zwischen dem Rechtsbehelf als solchem und dem Vorgang seiner Einlegung zu unterscheiden ist, daß derselbe Widerspruch mehrmals eingelegt werden kann, daß die einzelne Widerspruchseinlegung grundsätzlich zurückgenommen werden kann und daß sich dann die Rechtsfolgen des Widerspruchs nach der aufrechterhaltenen Widerspruchseinlegung bestimmen, soweit nicht abweichende Regelungen bestehen. Unbedenklich sind auch die Darlegungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, daß weder in der zweiten Widerspruchseinlegung noch in der Klageerhebung die Rücknahme der ersten Widerspruchseinlegung zu erkennen sei. Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Inhalts, daß selbst eine ausdrückliche Rücknahme der ersten Widerspruchseinlegung ohne Bedeutung gewesen wäre, weil sich die gesetzliche Folge dieser Einlegung, das Ingangsetzen der Jahresfrist des § 76 VwGO, nach dem Ablauf dieser Frist mit dem 7. November 1968 nicht mehr habe beseitigen lassen.

Der Kläger hat - was im Tatbestand des Berufungsurteils zutreffend wiedergegeben, in den Entscheidungsgründen allerdings nicht mehr aufgegriffen wird - während des Berufungsverfahrens mit seinem Schriftsatz vom 11. Februar 1971 ausdrücklich die Widerspruchseinlegung vom 7. November 1967 zurückgenommen. Diese Rücknahmeerklärung war rechtswirksam und geeignet, die erste Widerspruchseinlegung zu beseitigen, und zwar mit der Rechtsfolge, daß sich nunmehr sowohl die Anhängigkeit des Widerspruchs als auch die Jahresfrist des § 76 VwGO nach dem Zeitpunkt der zweiten Widerspruchseinlegung vom 16. November 1967 beurteilen. Die Verwaltungsgerichtsordnung enthält zwar keine ausdrückliche Vorschrift, bis zu welchem Zeitpunkt ein Widerspruch im Sinne des § 69 VwGO wirksam zurückgenommen werden kann. Es gilt aber, soweit nicht abweichende Sonderregelungen bestehen, der zahlreichen Vorschriften zugrundeliegende verfahrensrechtliche Grundsatz, daß ein Rechtsbehelf jedenfalls solange zurückgenommen werden kann, als noch nicht über ihn entschieden ist (vgl. § 243 Abs. 1 der Reichsabgabenordnung; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, Zivilprozeßordnung, 31. Auflage, § 271 Anm. 2 C, § 515 Anm. 2 I A b, § 573 Anm. 2 F). Nach gewissen Regelungen ist die Rücknahme des Rechtsbehelfs sogar bis zur Rechtskraft der über ihn getroffenen Entscheidung zulässig (vgl. § 92 Abs. 1 Satz 1, § 126 Abs. 1 Satz 1 und § 140 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Etwas Abweichendes ist für den Widerspruch (§ 69 VwGO) weder ausdrücklich vorgeschrieben noch aus der Rechtsnatur oder dem Sinn und Zweck dieses Rechtsmittels herzuleiten. Was nach diesen Grundsätzen für die Zurücknahme des Widerspruchs selbst gilt, muß entsprechend auch für die Rücknahme der Erklärung über die Einlegung des Widerspruchs gelten. Da bei dem Eingang der Rücknahmeerklärung vom 11. Februar 1971 - übrigens auch später - eine Entscheidung über den Widerspruch des Klägers nicht ergangen war, war mithin diese Rücknahmeerklärung zulässig und rechtswirksam, so daß die Widerspruchseinlegung vom 7. November 1967 samt ihren Rechtsfolgen als beseitigt anzusehen war, soweit nicht besondere Vorschriften etwas Abweichendes bestimmten. Eine der damit beseitigten Rechtsfolgen war die Ingangsetzung der Jahresfrist des § 76 VwGO mit dem 7. November 1967.

Für seine hiervon abweichende Ansicht, die nach Ablauf der Jahresfrist des § 76 VwGO erklärte Rücknahme der Widerspruchseinlegung vom 7. November 1967 hätte deren Rechtsfolge, die Ingangsetzung der bezeichneten Jahresfrist, nach dem Ablauf dieser Frist nicht mehr beseitigen können, hat das Berufungsgericht eine Begründung nicht gegeben. Seine Ansicht scheint auf folgender Überlegung zu beruhen: Mit dem Ablauf der Jahresfrist des § 76 VwGO ist nicht nur die Klageerhebung nach § 75 VwGO ausgeschlossen, sondern es wird auch der mit dem Widerspruch angefochtene Verwaltungsakt unanfechtbar, und es entfällt damit zugleich die Erwartung, daß noch eine Widerspruchsentscheidung ergehen werde (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 13. Dezember 1967 - BVerwG IV C 124.65 - in BVerwGE 28, 305 [307]). Diese Rechtslage scheint der Rechtslage ähnlich zu sein, die nach unanfechtbarer oder rechtskräftiger Entscheidung über den Widerspruch besteht, so daß auch hier die Rücknahme des Widerspruchs nicht mehr rechtswirksam erklärt werden könnte. Dieser Parallelschluß ist jedoch bei näherer Prüfung unzutreffend. Für die Frage nach der Zulässigkeit der Rücknahme des Widerspruchs und entsprechend auch der Widerspruchseinlegung stellt es nämlich einen rechtserheblichen Unterschied dar, ob über den Widerspruch eine - womöglich unanfechtbare oder rechtskräftige - Entscheidung ergangen, das verfahrensrechtliche Ziel des Widerspruchs also erreicht und damit der Widerspruch gleichsam in einer Weise "verbraucht" ist, die seine Rücknahme nicht mehr gestattet, oder ob es - wie § 76 VwGO voraussetzt - an einer solchen Entscheidung fehlt, mithin der Widerspruch gleichsam unerfüllt noch "in der Welt" ist und die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes allein aus dem Ablauf der Einjahresfrist folgt.

Zweck des § 76 VwGO ist, in den Fällen, in denen die Behörde über den Antrag bzw. Widerspruch nicht in angemessener Frist entscheidet, den Antragsteller bzw. Widerspruchsführer zu veranlassen, seinerseits innerhalb eines angemessenen Zeitraumes, den der Gesetzgeber für den Regelfall auf ein Jahr festgesetzt hat, zu erkennen zu geben, daß er den streitigen Anspruch weiter verfolge (vgl. Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage, § 76 RdNr. 8); falls er dies unterläßt, will die Vorschrift im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens mit dem Ablauf der Jahresfrist das Verfahren zum Abschluß bringen. Dieser Zweck könnte zwar zunächst die Folgerung nahelegen, daß nach Ablauf der Jahresfrist jede Handlung ausgeschlossen sein soll, die den Abschluß des Verfahrens und die dadurch herbeigeführte Rechtssicherheit in Frage stellt, daß also die Beseitigung des Fristablaufs durch eine nachträgliche Rücknahme des Widerspruchs oder einer Widerspruchseinlegung ausgeschlossen sein solle. Einen derart absoluten Befriedungszweck mit so weitgehender Bedeutung hat aber § 76 VwGO nicht. Denn einmal ist die Fristvorschrift schon dadurch aufgelockert, daß sie nicht gilt, soweit die Klageerhebung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles unterblieben ist. Diese Regelung gibt dem Antragsteller bzw. Widerspruchsführer also die Möglichkeit, durch Berufung auf gegebene "besondere Verhältnisse des Einzelfalles" - deren Gestaltung er selbst mitbeeinflußt haben kann - den Ablauf der Jahresfrist bedeutungslos zu machen. Zum anderen - das vor allem ist hier entscheidend - schreibt § 76 VwGO dem Widerspruchsführer nicht vor, zu welchem Zeitpunkt innerhalb des hierfür gegebenen Zeitraums, der einen Monat (§ 70 VwGO), ein Jahr (§ 58 Abs. 2 VwGO) oder bei Nichtbekanntgabe des Verwaltungsakts noch länger dauern kann, er den Widerspruch einzulegen hat. Die Wahl dieses Zeitpunkts mit der Folge der Inlaufsetzung der Jahresfrist überläßt § 76 VwGO dem Widerspruchsführer, ohne insoweit im Interesse der Rechtssicherheit eine zeitliche Grenze zu ziehen. Gestattet aber die Vorschrift dem Widerspruchsführer, noch am letzten Tage des jeweils hierfür gegebenen Zeitraums den Widerspruch einzulegen und erst damit die Jahresfrist in Gang zu setzen, so kann diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck nicht dahin verstanden werden, daß sie verbiete, bei einem innerhalb der Widerspruchsfrist mehrfach eingelegten Widerspruch eine frühere Einlegungserklärung zurückzunehmen und damit die durch diese Widerspruchseinlegung zunächst in Lauf gesetzte Jahresfrist bedeutungslos zu machen.

Die vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht nicht für, sondern gegen die im Berufungsurteil vertretene gegenteilige Ansicht. In dem Falle, der der Entscheidung in BGHZ 24, 179 ff. [BGH 03.05.1957 - VII ZB 7/57] zugrunde lag, hatte der Kläger gegen das ihn am 6. Oktober 1956 zugestellte Landgerichtsurteil innerhalb der Berufungsfrist (§ 516 ZPO) am 3. November 1956 und, weil Zweifel an der Wirksamkeit dieser Einlegung bestanden, nochmals am 5. November 1956 Berufung eingelegt, diese am 5. Dezember 1956 begründet und gleichzeitig die Berufungseinlegung vom 3. November 1956 zurückgenommen. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die erste Berufungseinlegung zwar wirksam, gewesen sei, daß sie aber habe zurückgenommen werden können und daß deshalb erst die zweite Berufungseinlegung die Monatsfrist für die Berufungsbegründung (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO) in Lauf gesetzt habe, die am 5. Dezember 1956 eingegangene Berufungsbegründung also noch rechtzeitig sei. An dieser Entscheidung hat er sich nicht dadurch gehindert gesehen, daß die wirksame erste Berufungseinlegung die Monatsfrist des § 519 ZPO in Lauf gesetzt hatte, daß diese Frist mit dem 3. Dezember 1956 abgelaufen war und daß der Kläger die Rücknahme der ersten Berufungseinlegung erst am 5. Dezember 1956, also nach Ablauf dieser Monatsfrist, zurückgenommen hat. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs läßt sich nicht mit der soeben erörterten Ansicht des Berufungsgerichts vereinbaren, wohl aber mit dem oben angeführten Grundsatz, daß ein Rechtsbehelf zurückgenommen werden kann, solange über ihn noch nicht entschieden worden ist. Die Entscheidung BGHZ 45, 380 ff. betrifft nicht die Frage, ob ein Rechtsmittel noch nach Ablauf einer bestimmten Frist wirksam zurückgenommen werden kann, geht aber in dieselbe Richtung wie BGHZ 24, 179 [BGH 03.05.1957 - VII ZB 7/57] und liefert jedenfalls keine Argumente für die Ansicht des Berufungsgerichts.

Da mithin die Rücknahmeerklärung des Klägers vom 11. Februar 1971 die Widerspruchseinlegung vom 7. November 1967 samt der durch sie bewirkten Ingangsetzung der Jahresfrist beseitigt und damit den Ablauf dieser Frist am 7. November 1968 bedeutungslos gemacht hat, lief - rückschauend betrachtet - nur die Jahresfrist, die durch die zweite Widerspruchseinlegung am 16. November 1967 in Gang gesetzt worden war. Die Klage ist am 11. November 1968, also noch innerhalb der erst mit dem 16. November 1968 ablaufenden Jahresfrist erhoben worden; sie war deshalb rechtzeitig.

Hiernach muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen werden, damit die Sachprüfung vorgenommen wird, die bisher unterblieben ist und die das Revisionsgericht mangels tatsächlicher Feststellungen zur Sache selbst (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) nicht durchführen kann.