II.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Im Urteil vom 23. April 1969 - BVerwG IV C 69.67 - (BVerwGE 32, 37) hat der erkennende Senat entschieden, daß die Gemeinde in entsprechender Anwendung von § 129 Abs. 1 Satz 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - grundsätzlich verpflichtet ist, mindestens 10 % des Erschließungsaufwandes auch bei Übertragung der Erschließung auf einen Unternehmer nach § 123 Abs. 3 BBauG zu übernehmen, daß die Fälligkeit jedoch im Erschließungsvertrag den sonstigen Erschließungsverpflichtungen der Gemeinde angepaßt werden kann. Dieses Urteil ist im Schrifttum kritisiert worden, insbesondere von Ernst (Ernst-Zinkahn-Bielenberg, Kommentar zum Bundesbaugesetz § 123 Anm. 31). Ernst geht davon aus, daß die Gemeinde nur dann zur Eigenleistung verpflichtet sei, wenn der Erschließungsvertrag im Rahmen ihrer Erschließungslast geschlossen werde, nicht aber dann, wenn die Gemeinde die vom Unternehmer begehrte Erschließung zur Zeit noch gar nicht ausführen könnte. Die im genannten Urteil gefundene Lösung, die Fälligkeit der Eigenleistung hinauszuschieben, begegne Bedenken. Sie erscheine nur dann sinnvoll, wenn die sich aus der Eigenbeteiligung ergebende Entlastung den Anliegern tatsächlich weitergegeben werde. Das sei jedoch nicht gewährleistet. Andererseits aber lasse sich keineswegs ausschließen, daß ein Erschließungsvertrag auch ohne gemeindliche Selbstbeteiligung nicht zu einer höheren Belastung der Anlieger führe, als sie sich bei Erhebung von Erschließungsbeiträgen durch die Gemeinde ergeben würde.

Der erkennende Senat hält auch gegenüber diesen Einwendungen an den Grundsätzen seines Urteils vom 23. April 1969 fest. Die in § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG angeordnete Beteiligung der Gemeinde soll unter anderem dem Umstand Rechnung tragen, daß Erschließungsanlagen nicht nur dem Interesse der Anlieger, sondern zugleich dem öffentlichen Interesse dienen (vgl. a.a.O. S. 39.). Unmittelbar daraus ergibt sich, daß die Gemeinden ihren Anteil auch dann tragen müssen, wenn sie die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Das soll in der weiteren Folge erreichen, daß die Erschließung für den letztlich mit ihren Kosten belasteten Anlieger entsprechend billiger wird. Soweit die Rechtsprechung dies zu kontrollieren und darauf hinzuwirken vermag, ist es gewiß geboten, das zu tun. Bei der angestrebten Entlastung handelt es sich jedoch nicht um einen Bestandteil der im Gesetz getroffenen Regelung. Sie ist lediglich eines der hinter dieser Regelung stehenden Motive. Dementsprechend hängt die vom Gesetz begründete Verpflichtung der Gemeinde auch nicht davon ab, ob in jedem Einzelfall die entlastende Wirkung eintritt. Das hat einleuchtende Gründe auch deshalb, weil sich, wenn es auf die tatsächlich eintretende Entlastung ankäme, die Anwendbarkeit des § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG im Zusammenhang mit § 123 Abs. 3 BBauG jeder Kontrolle entzöge.

Ebensowenig läßt sich der vom Senat bejahten entsprechenden Anwendbarkeit des § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG die Möglichkeit entgegenhalten, daß die Erschließung durch einen Unternehmer gelegentlich auch ohne Kostenbeteiligung der Gemeinde billiger werden kann, als es eine Erschließung unmittelbar durch die Gemeinde sein würde. Wäre dieses Argument stichhaltig, ließe sich aus ihm allenfalls das Gebot einer entsprechend differenzierten Betrachtungsweise entnehmen. Eine derartige Differenzierung muß jedoch scheitern, weil sie mit dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit unvereinbar wäre. Die Zulässigkeit einer vollen Entlastung der Gemeinde davon abhängig zu machen, daß dies durch einen entsprechend wirtschaftlich günstigeren Ausbau gewissermaßen wieder aufgefangen wird, entzöge sich als Grundsatz praktisch jeder Kontrolle und liefe deshalb notwendig darauf hinaus, daß die Kostenbeteiligung der Gemeinde generell zur Disposition stünde.

Bei alledem kommt hinzu: Die Kostenbeteiligung der Gemeinde ist, so sehr sie wirtschaftlich spürbar und lästig sein mag, Ausdruck der durch § 123 Abs. 3 BBauG nicht aufgehobenen Verantwortung für die sachgerechte Erschließung und darin zugleich Ausdruck der unveräußerlichen gemeindlichen Planungshoheit. Insofern kann und soll § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG darauf hinwirken oder doch dazu beitragen, daß sich die Gemeinden im Zusammenhang mit Erschließungsverträgen nicht in einer dem Bundesbaugesetz widersprechenden Weise des eigenverantwortlichen Einflusses auf die städtebauliche Entwicklung ihres eigenen Gebietes begeben. Gerade dieser Zusammenhang mit der Planungshoheit und der Erschließung als Aufgabe der Gemeinden (vgl. § 123 Abs. 1 BBauG) verbietet es zusätzlich, allein wirtschaftliche Erwägungen durchgreifen zu lassen. Das gilt noch um so mehr, als diese wirtschaftlichen Erwägungen sehr wesentlich dadurch an Gewicht verlieren, daß das Gesetz eine vertragliche Regelung der Fälligkeit gestattet.

Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Falle zu dem Ergebnis gelangt ist, eine dem § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG entsprechende vertragliche Verpflichtung der Beklagten könne weder durch Auslegung noch durch Ergänzung des Erschließungsvertrages angenommen werden, so sind seine Feststellungen revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Dem angefochtenen Urteil ist auch insoweit zu folgen, als es einen selbständigen Rechtsanspruch der Klägerin auf die Kostenbeteiligung der Beklagten zugrunde legt. Allerdings ist dieser Anspruch nach Überzeugung des erkennenden Senats kein Erstättungsanspruch, wie ihn Rechtsprechung und Rechtslehre zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung entwickelt haben. Er folgt vielmehr unmittelbar aus § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG.

Im Ergebnis hat das Berufungsgericht diesen Rechtsanspruch jedoch in seiner Tragweite richtig beurteilt. So hat es insbesondere erkannt, daß die Leistung der Gemeinde dann, wenn die Fälligkeit nicht vertraglich hinausgeschoben worden ist, bei der Entstehung des Anspruchs fällig wird, das heißt mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage. Daran ist jedenfalls in allen Fällen festzuhalten, in denen die Vertragspartner in Kenntnis der durch das Urteil vom 23. April 1969 (BVerwGE 32, 37) klargestellten Rechtslage eine spätere Fälligkeit nicht vereinbart haben.

Im Unterschied dazu wird in den Übergangsfällen, in denen diese Rechtsklärung noch nicht bekannt war, der Grundsatz von Treu und Glauben von häufig entscheidender Bedeutung sein: Solange die Beteiligten sich über die Einzelheiten der Anwendung von § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG auf den Erschließungsvertrag im unklaren sein konnten, erscheint es dem erkennenden Senat unbillig, mit dem angefochtenen Urteil bei fehlender vertraglicher Vereinbarung generell die Fälligkeit mit der endgültigen Herstellung der Straße eintreten zu lassen. Es mag Fälle geben, in denen Treu und Glauben eine Verschiebung der Fälligkeit nicht erfordern. Häufig wird es jedoch der Billigkeit entsprechen, für die Fälligkeit einen Zeitpunkt zu finden, der bei Abwägung der beiderseitigen schutzwürdigen Interessen den Voraussetzungen des Urteils vom 23. April 1969 gerecht wird.

Nach dem Urteil vom 23. April 1969 ist die Gemeinde zur Zahlung spätestens dann verpflichtet, wenn sie bei ordnungsgemäßer Planung in der Lage wäre, das betreffende Gebiet selbst zu erschließen. Für die Feststellung dieses Zeitpunktes mag es unter Umständen einen gewissen Spielraum geben, so daß es leichter sein dürfte, ihn in den etwa noch streitigen Übergangsfällen der bezeichnenden Art durch ergänzende vertragliche Verhandlungen zu finden und nur bei Nichteinigung durch richterliche Entscheidung. Um eine Ermessensentscheidung im eigentlichen Sinne, wovon das Berufungsgericht auszugehen scheint, handelt es sich bei der richterlichen Entscheidung aber nicht. In den Fällen dagegen, in denen bei Vertragsabschluß die soeben erörterte Rechtslage bereits bekannt war oder ist, die Fälligkeit des Kostenbeitrags der Gemeinde also vertraglich vereinbart werden konnte oder kann, wird bei Unterbleiben einer solchen Vereinbarung in aller Regel der bezeichnete Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben entbehrlich sein.

Im vorliegenden Fall, der ein Übergangsfall im Sinne der vorangehenden Ausführungen ist, rechtfertigt der bisher festgestellte Sachverhalt nicht, die Fälligkeit auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben bereits mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage als eingetreten anzunehmen. Das Berufungsgericht wird vielmehr den angemessenen Zeitpunkt ermitteln müssen, der allerdings nach dem Hilfsantrag der Beklagten nicht später als 1971 liegen dürfte.

Da der geltend gemachte Anspruch als solcher besteht, war das angefochtene Urteil im wesentlichen aufrechtzuerhalten und die Sache nur insoweit zur Ermöglichung weiterer Feststellungen zurückzuverweisen, als die Beklagte zur Zahlung von Zinsen für die Zeit vom 23. Dezember 1965 bis 31. Dezember 1971 verurteilt worden ist.