I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von rund 5 350 DM, das sind zehn Prozent der Summe, die sie für den Ausbau der Erschließungsanlagen in einem im sozialen Wohnungsbau bebauten Gelände der Beklagten aufgewendet hat. Die Parteien hatten im Juni 1962 einen Vertrag geschlossen, nach dem die Klägerin als Wohnungsbaugesellschaft die erforderlichen Erschließungsmaßnahmen des Geländes auf eigene Kosten durchzuführen hat. Für den Fall, daß die Übernahme der gesamten Ausbaukosten wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sein sollte, war die Aufrechterhaltung des Vertrages im übrigen vereinbart worden. Die Klägerin hatte sich vorbehalten, die Frage einer Beteiligung der Gemeinde an den Ausbaukosten gerichtlich überprüfen zu lassen. Mit der Erfüllung des Vertrages sollte die Beitragspflicht für die errichteten elf Miethäuser endgültig gedeckt sein.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen gab der Klage durch Urteil vom 30. Mai 1967 statt, weil nicht davon ausgegangen werden könne, daß der Gemeinde ein anderweitig gedeckter Aufwand entstanden sei. Von einem solchen anderweit gedeckten Aufwand könne vielmehr nur dann gesprochen werden, wenn die Gemeinde von der Erstattung der dem Dritten entstandenen Kosten, die bei der Übernahme der Anlagen als gemeindliche Erschließungsanlagen regelmäßig eintrete, aus erschließungsbeitragsfremden Gründen freigestellt werde. Wenn aber wie hier die Gegenleistung für die Übernahme der von dem Dritten auf eigene Kosten hergestellten Erschließungsanlage in der Vereinbarung bestehe, daß die Anlieger zu Erschließungsbeiträgen nicht herangezogen werden, so werde deutlich, daß der Gemeinde nur deshalb ein durch Beitragsbescheide auf die Anlieger umzulegender Erschließungsaufwand nicht entstehe, weil sie von vornherein im Vertrag mit dem Dritten die anderweitige Deckung sicherstelle, indem der Dritte oder dessen Vertragspartner als spätere Anlieger wirtschaftlich mit den anteiligen Kosten der Erschließungsanlage belastet würden. Die Notwendigkeit, durch hoheitliche Verwaltungsakte die Anlieger zu Beitragsleistungen heranzuziehen, sei deshalb entbehrlich geworden. Eine solche rechtliche Beurteilung ergebe sich daraus, daß die Möglichkeit der Übertragung einer Erschließung auf einen Unternehmer im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Gemeinde verstanden werden müsse, mindestens zehn Prozent des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes zu tragen. Daß die Eigenverpflichtung der Gemeinde auch bei Abschluß eines Erschließungsvertrages bestehe, gehe u. a. daraus hervor, daß die Gemeinde bei der Übernahme einer Erschließungsanlage Kosten nicht erneut erheben dürfe, die deren Eigentümer oder sein Rechtsvorgänger bereits für die Erschließungsanlage aufgewendet hätten.

Mit der zugelassenen Sprungrevision wendet sich die Beklagte dagegen, daß sich das Urteil nicht auf eine Prüfung der Frage beschränkt habe, ob eine Vereinbarung über die Übernahme der gesamten Baukosten durch den Unternehmer nichtig sei, weil sie allgemein gegen eine zwingende Norm verstoße. Eine Beurteilung des einzelnen Falles, insbesondere der Vereinbarung, daß die Anlieger zu Erschließungsbeiträgen nicht herangezogen werden sollten, hätte das Gericht nicht vornehmen dürfen. Derartige Erschließungsverträge würden von den Gemeinden abgeschlossen, weil sie sich von den Kosten der Erschließung befreien wollten, die sie nach ihrem Erschließungsprogramm gegenwärtig noch nicht tragen könnten. Müßten sie trotzdem den gemeindlichen Mindestanteil an den Erschließungskosten übernehmen, so gerate ihr Finanzprogramm durcheinander. Sie würden dann von solchen Verträgen absehen und die Erschließung zu gegebener Zeit selbst durchführen. Eine zwingende Verpflichtung der Gemeinden, einen Mindestanteil der Erschließung zu tragen, bestehe nur dann, wenn sie selbst die Erschließung durchgeführt hätten. Wenn den Käufern der von der Klägerin errichteten Wohnhäuser später auch die vollen Erschließungskosten angelastet würden, so verstoße das nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, weil es einen Unterschied mache, ob ein Bürger durch Hoheitsakt der Gemeinde zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werde oder ob er sich freiwillig entscheide, ein Grundstück unter Übernahme der entstandenen Erschließungskosten zu kaufen. Es sei unrichtig, die Erschließung ganz allgemein als öffentlichrechtliche Aufgabe der Gemeinde anzusehen. Sie könne vielmehr aus öffentlichem Recht auch anderen Baulastträgern obliegen, bei Abschluß eines Erschließungsvertrages insbesondere dem Unternehmer. Die Frage einer anderweitigen Deckung des Erschließungsaufwandes könne bei Abschluß eines Erschließungsvertrages nicht geprüft werden, weil ein Erschließungsaufwand für die Gemeinde gar nicht entstanden sei. Die Klägerin könne auch nicht mit rechtlicher Bedeutung behaupten, daß die Beklagte eine reiche Stadt sei, die bei Abschluß eines Erschließungsvertrages den Mindestanteil der Gemeinde übernehmen könne. Es liege im Ermessen der Beklagten, welche Einnahmen sie für die Erschließung ausgeben wolle und welche nicht.

Auch aus dem Recht des sozialen Wohnungsbaus könne die Übernahme des Mindestanteiles nicht gefordert werden. Wenn es den Gemeinden danach verboten sei, höhere Erschließungsbeiträge zu verlangen, als die Eigentümer der anliegenden Grundstücke nach geltendem Recht als Erschließungsbeitrag entrichten müßten, so gehe es auch dabei nur um Kostenforderungen kraft Hoheitsrechts. Der im Rahmen des sozialen Wohnungsbaues bauende Grundstückseigentümer solle davor geschützt werden, daß er von der Gemeinde mit höheren Erschließungskosten belastet werde als andere Grundstückseigentümer. Diese Schutzfunktion könne jedoch nicht auf Baugesellschaften ausgedehnt werden, die nach Abschluß eines Erschließungsvertrages selbst als Erschließungsträger in Erscheinung träten.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für richtig, weil die Erschließung eine öffentlich-rechtliche Aufgabe der Gemeinde sei und die Verpflichtung zur Übernahme eines Mindestanteiles der entstehenden Kosten nicht davon abhängen könne, in welcher Form die Erschließung durchgeführt werde. In jedem Falle sei die Gemeinde verpflichtet, einen Mindestanteil an den entstehenden Erschließungskosten zu tragen. Zum gleichen Ergebnis komme man aus dem Recht des sozialen Wohnungsbaues. Es sei im vorliegenden Falle Geschäftsgrundlage des Vertrages gewesen, das Gelände zum Zwecke der Bebauung im sozialen Wohnungsbau durch die Klägerin erschließen zu lassen. Wenn die Beklagte dennoch im Vertrag die Übernahme der gesamten Erschließungskosten von der Klägerin fordere, so verlange sie damit mehr, als die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke nach Erschließungsrecht zu entrichten hätten. Zweck des sozialen Wohnungsbaues sei es, die Einrichtung von Wohnraum zu verbilligen und zu erleichtern. Danach könne es nicht angehen, auf eine Wohnungsbaugesellschaft höhere Erschließungsbeiträge abzuwälzen, als anderen Anliegern entstünden. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß sie eine leistungsschwache Gemeinde sei. Sie habe im Jahre 1966 aus Steuern und Abgaben über zwei Millionen DM eingenommen.

Nach Ansicht des Oberbundesanwaltes beim Bundesverwaltungsgericht bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen Erschließungsverträge, in denen Gemeinden ihren Vertragspartnern den Gemeindeanteil an den Erschließungskosten überbürden. Unmittelbar seien die Gemeinden durch das Bundesbaugesetz nicht verpflichtet, auch in solchen Verträgen den gesetzlichen Mindestanteil zu übernehmen, den sie im Falle einer Beitragserhebung zu tragen hätten. Indessen bezwecke die Einführung eines Mindestanteiles nicht allein, die Gemeinden zur Sparsamkeit anzuhalten. Mit ihm solle vielmehr auch der eigene Vorteil der Gemeinden an den Erschließungsanlagen abgegolten werden. Dieser Gedanke könne auch bei dem Abschluß von Erschließungsverträgen nicht außer acht gelassen werden, da öffentlich-rechtliche Verträge nur im Rahmen der gesetzlichen Regelung möglich seien. Eine Abweichung von den gesetzlichen Maßstäben bedürfe der rechtfertigenden sachlichen Begründung. Die Vertragsfreiheit der Gemeinden habe mithin dort ihre Grenze, wo die Gemeinden willkürlich und ohne sachlichen Grund Verträge schlössen, durch die sie selbst auf Kosten der Vertragspartner oder deren Rechtsnachfolger begünstigt würden. Ein sachlicher Grund für die Abwälzung des Gemeindeanteils auf Dritte liege aber schon dann vor, wenn die Gemeinde finanziell auf absehbare Zeit zur Erschließung nicht in der Lage sei. Im vorliegenden Fall sei dem angefochtenen Urteil jedoch deswegen zuzustimmen, weil das Baugebiet für den sozialen Wohnungsbau erschlossen werden solle. In diesem Falle sei es unzulässig, die Eigentümer mit höheren Erschließungskosten zu belasten als andere Grundstückseigentümer. Eine solche höhere Belastung ergebe sich aber mittelbar auch dann, wenn der Unternehmer die errichteten Wohngebäude veräußere, da im Kaufpreis dann die höheren Kosten enthalten seien.

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben, weil das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

Nach § 123 Abs. 3 des Bundesbaugesetzes - BBauG - kann die Gemeinde eine Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Nach § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG tragen die Gemeinden mindestens zehn vom Hundert des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes. Ob die Übernahme dieses gemeindlichen Mindestanteiles auch in einem Erschließungsvertrag vereinbartwerden muß, ist umstritten. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates bestimmt sich die Rechtsgültigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach den für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger im Einzelfall geschaffenen spezialrechtlichen Regelungen (Urteil vom 4. Februar 1966 - BVerwG IV C 64.65 - [BVerwGE 23, 213/216]). Ein Erschließungsvertrag kann mithin nur im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Erschließungsrechtes im Bundesbaugesetz abgeschlossen werden. Eine Beurteilung dieser Regelung ergibt, daß § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG allerdings nicht unmittelbar auf den Erschließungsvertrag anwendbar ist. Diese Vorschrift gehört zur Bestimmung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes der Gemeinde und dient zur Ermittlung derjenigen Kosten, die bei Durchführung von Erschließungsarbeiten durch die Gemeinde im Rahmen ihrer Erschließungspflicht in Form von Beiträgen auf die Anlieger umgelegt werden können. Darauf fußt die Rechtsansicht, die auch eine mittelbare Anwendung dieser Vorschrift auf einen Erschließungsvertrag ablehnt. Tatsächlich ist einzuräumen, daß die Möglichkeit eines Erschließungsvertrages unter der Überschrift "Erschließungslast" in den Allgemeinen Vorschriften des sechsten Teiles (Erschließung) des Bundesbaugesetzes vorgesehen ist, während der Gemeindeanteil im zweiten Abschnitt dieses Teiles geregelt wird, der dem Erschließungsbeitrag gewidmet ist. Da ein Erschließungsbeitrag nach § 127 Abs. 1 BBauG nur von den Gemeinden zur Deckung des ihnen entstandenen Erschließungsaufwandes erhoben wird, könnte angenommen werden, daß alle Vorschriften dieses zweiten Abschnitts (Erschließungsbeitrag) nur dann zur Anwendung kommen, wenn es um die Erhebung eines Erschließungsbeitrages durch die Gemeinden geht, wenn die Gemeinden mithin in eigener Erschließungspflicht Erschließungsanlagen eingerichtet haben. Dann wäre die in §§ 127 bis 135 BBauG vorgesehene spezialrechtliche Regelung ohne rechtliche Bedeutung für den Abschluß eines Erschließungsvertrages, den die Gemeinde zur Abwälzung ihrer Erschließungspflicht auf den Unternehmer nach freiem Ermessen gestalten könnte.

Indessen ist der erkennende Senat mit der im Schrifttum vorherrschenden Meinung der Ansicht, daß sich die Vorschriften über den Erschließungsbeitrag im zweiten Abschnitt des sechsten Teiles des Bundesbaugesetzes auch auf den Erschließungsvertrag auswirken können. Es kann hier dahinstehen, welche dieser Vorschriften im einzelnen für den Erschließungsvertrag von rechtlicher Bedeutung sind und in welchem Umfange. Die Vorschrift über eine Mindestbeteiligung der Gemeinde an den Erschließungskosten muß jedenfalls mittelbar auch dann Anwendung finden, wenn die Gemeinde ihre Erschließungslast durch einen Vertrag auf einen Dritten überträgt. Der Grundsatz einer eigenen Beteiligung der Gemeinde gehört nach Überzeugung des Senates zum wesentlichen Inhalt der Regelung, die das Erschließungsbeitragsrecht im Bundesbaugesetz gefunden hat. Er muß somit auch im Rahmen einer vertraglichen Regelung beachtet werden, da es den Gemeinden nicht gestattet ist, eine Verpflichtung von sich abzuwälzen, die sie nach dem Willen des Gesetzgebers zu übernehmen haben. Dem Oberbundesanwalt ist einzuräumen, daß die Gemeinden durch eine eigene Beteiligung am Erschließungsaufwand nicht allein zur Sparsamkeit angehalten werden sollen. Mit diesem Mindestanteil wird vielmehr ebenfalls dem Umstand Rechnung getragen, daß Erschließungsanlagen nicht nur dem Interesse der Anlieger, sondern dem öffentlichen Interesse dienen; damit wird ein Vorteil abgegolten, den die Gemeinde selbst aus Erschließungsanlagen zieht. Eine Abwälzung dieser Vorteilsausgleichung würde eine Verletzung der gemeindlichen Pflichten bedeuten, so daß die Gemeinde auch bei einer vertraglichen Regelung der Erschließungspflicht grundsätzlich gebunden ist, einen Mindestanteil von 10 % des Erschließungsaufwandes zu tragen.

Dabei ist nicht zu verkennen, daß es nicht im Sinne des Gesetzes liegt, wenn eine durchaus erwünschte Erschließung und Bebauung eines Geländes zunächst für einen nicht übersehbaren Zeitraum verhindert wird, weil die Gemeinde jedenfalls gegenwärtig und auf absehbare Zeit nicht in der Lage ist, den auf sie entfallenden Kostenanteil aufzubringen, und deswegen auf das Vertragsangebot eines Unternehmers nicht eingehen kann. Indessen kann diese Überlegung nicht dazu fuhren, die Gemeinde von dem ihr durch das Gesetz auferlegten Kostenanteil freizustellen. Dem Sinne des Gesetzes genügt es, er erfordert es aber auch, daß sich die Gemeinde verpflichtet, den auf sie entfallenden Anteil erst, aber jedenfalls dann zu zahlen, wenn sie bei ordnungsgemäßer Planung in der Lage wäre, das betreffende Gebiet selbst zu erschließen. Mit einer solchen Vereinbarung würde die Gemeinde durchaus die ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben erfüllen und gleichzeitig den Vorschriften des Gesetzes Genüge tun. Zu einer Erschließung ist sie nämlich nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung verpflichtet. Zwar ist dabei ihr Ermessen gebunden - u. a. an die §§ 1 und 2 BBauG. Es können durchaus Umstände eintreten, die eine sofortige Durchführung der Erschließung eines bestimmten Gebietes erfordern. Allein schon die Tatsache, daß die Gemeinde nach § 123 Abs. 4 BBauG nicht zu einer Erschließung gezwungen werden kann, macht deutlich, daß der Gesetzgeber ihr insoweit eine weitgehende Handlungsfreiheit einräumen wollte. Sie verletzt ihre Pflichten mithin nicht, wenn sie sich in einem Erschließungsvertrag im Rahmen dieses Ermessens zu einer erst späteren Zahlung des Eigenanteiles verpflichtet. Die Interessenabwägung, die im Schrifttum zur Zahlungspflicht der Gemeinde schlechthin verlangt wird, kann mithin nur zur Bestimmung dieses Zeitpunktes von Bedeutung sein.

Der im vorliegenden Falle abgeschlossene Vertrag wäre mithin insoweit nichtig, als sich die Beklagte nicht zur Zahlung des Mindestanteiles am Erschließungsaufwand verpflichtet hat. Es kann offenbleiben, ob der Vertrag auch ohne besondere Vereinbarung als um die Zahlungsverpflichtung ergänzt anzusehen wäre. Denn die Parteien sind sich darüber einig, daß der Vertrag auch unter Ergänzung der Zahlungsverpflichtung aufrechterhalten werden solle. Da gegen die Höhe des geforderten gemeindlichen Anteiles Einwendungen nicht erhoben worden sind, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben.

Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten ergibt sich hier aber außerdem daraus, daß ein Gelände für den sozialen Wohnungsbau erschlossen werden soll. Nach § 90 Abs. 2 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung vom 1. August 1961 (BGBl. I S. 1121) dürfen die Gemeinden im sozialen Wohnungsbau Erschließungskosten nur bis zu der Höhe verlangen oder vereinbaren, die die Eigentümer der anliegenden Grundstücke zu entrichten verpflichtet sind. Diese Vorschrift dient der sozialen Betreuung eines bestimmten Kreises von Bürgern, die Mieter oder Eigentümer des im sozialen Wohnungsbau hergestellten Wohnraumes werden können. Dadurch soll verhindert werden, daß Miete oder Kaufpreis höher als unbedingt notwendig liegen. Der Zweck dieser Vorschrift gestattet es daher nicht, sie allein im Falle einer Beitragserhebung durch die Gemeinden zur Anwendung zu bringen. Sie wird ihrem Zweck vielmehr nur dann gerecht, wenn sie auch auf Erschließungsverträge angewendet wird, was der Gesetzgeber mit den Worten "oder vereinbaren" auch zum Ausdruck gebracht hat.

Nach alledem müssen Erschließungsverträge grundsätzlich eine Zahlungsverpflichtung der Gemeinde über ihren Eigenanteil an den Erschließungskosten enthalten, wobei für die Fälligkeit dieser Leistung entsprechend dem oben Gesagten ein späterer Termin vereinbart werden kann. Die Revision der Beklagten mußte daher mit der sich hieraus für sie ergebenden Kostenpflicht zurückgewiesen werden.