Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.11.1970, Az.: BVerwG VIII C 73.69

I.

Der Kläger stellte einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer, nachdem er zum vollen Grundwehrdienst einberufen worden war und seinen Dienst angetreten hatte. Er blieb mit seinem Begehren im Verwaltungsverfahren erfolglos. Darauf hat er Klage erhoben mit dem Antrage, die Verwaltungsbescheide aufzuheben und seine Berechtigung zur Verweigerung des Kriegsdienstes festzustellen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat im Verhandlungstermin im Wege der Beweisaufnahme den Kläger persönlich als Beteiligten zu den Gründen seiner Kriegsdienstverweigerung vernommen.

Alsdann hat die Beklagte durch ihren damaligen Prozeßbevollmächtigten den Vorsitzenden der Kammer des Verwaltungsgerichts und den Berichterstatter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Verwaltungsgericht hat in anderer Besetzung nach Verlesung von dienstlichen Äußerungen der abgelehnten beiden Richter das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Es hat die Verhandlung in der ursprünglichen Besetzung fortgesetzt und der Klage mit der Begründung stattgegeben, es habe auf Grund der Vernehmung des Klägers die Überzeugung erlangt, daß dieser sich ernsthaft mit den Problemen der Kriegsdienstverweigerung befaßt und eine Gewissensentscheidung getroffen habe, an die er sich gebunden fühle und gegen die er nicht handeln könne, ohne in eine ernsthafte Gewissensnot zu geraten.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Beklagte hat ohne Zulassung Revision eingelegt.

Sie rügt die Verletzung formellen Rechts, nämlich des § 54 VwGO in Verbindung mit § 42 ZPO und des § 86 Abs. 1 und 3 VwGO, und beantragt eine Zurückverweisung an die Vorinstanz.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Zulässigkeit der vom Verwaltungsgericht nicht zugelassenen Revision ergibt sich, da die Beklagte wesentliche Mängel des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens rügt, aus § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, das jetzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) gilt.

Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, daß das Verwaltungsgericht gegen § 54 VwGO in Verbindung mit § 42 ZPO verstoßen habe; denn es habe ihrem Gesuch, mit dem sie den Vorsitzenden und den Berichterstatter des Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe, zu Unrecht nicht stattgegeben. Diese Rüge ist im Revisionsverfahren zulässig, da die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches eine dem Endurteil vorausgegangene Entscheidung ist; vgl. § 548 ZPO, der nach § 173 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden ist (Eyermann-Fröhler, VwGO, 3. Aufl., § 141 Anm. 2). Die Einschränkung in § 548 ZPO, daß der Beurteilung des Revisionsgerichts diejenigen dem Endurteil vorausgegangenen Entscheidungen nicht unterliegen, die nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung unanfechtbar sind, steht der Zulässigkeit der Rüge hier nicht entgegen. Sie betrifft nicht den Fall der Zurückweisung eines eine Richterablehnung betreffenden Antrages durch das erstinstarizliche Gericht. Eine solche Entscheidung ist, wie sich aus § 46 ZPO ergibt, keine unanfechtbare Entscheidung im Sinne von § 548 ZPO. Dies muß über § 54 VwGO auch, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gelten. Da jedoch mit Rücksicht auf § 34 Abs. 3 Satz 2 WpflG gegen einen Beschluß des Verwaltungsgerichts, mit dem ein Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt worden ist, keine Beschwerdemöglichkeit besteht, muß an deren Stelle nach der grundsätzlichen Regelung des § 548 ZPO die Prüfung der das Ablehnungsgesuch betreffenden Vorentscheidung in der Revision treten. Das erkennende Gericht schließt sich demnach in der Beurteilung dieser Frage den grundsätzlichen Erwägungen an, die in dem zu § 339 des Lastenausgleichsgesetzes ergangenen Urteil des III. Senats vom 18. Juni 1964 - BVerwG III C 123.63 - (Buchholz 310 § 173 VwGO Anh. § 43 ZPO Nr. 1 = NJW 1964, 1870) zum Ausdruck kommen. Dabei hat sich die Nachprüfung durch das Revisionsgericht in der vorliegenden Sache, in der nur eine Verfahrensrevision eingelegt worden ist, im Rahmen dessen zu halten, was auf eine Verfahrensrevision hin nachzuprüfen ist, demnach darauf, ob das Ablehnungsverfahren vom Verwaltungsgericht ordnungsgemäß abgewickelt und ob bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Begriff der Besorgnis der Befangenheit nicht verkannt worden ist.

Hinsichtlich der Abwicklung des Ablehnungsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte keine Revisionsrügen erhoben. Sie macht jedoch geltend, das Verwaltungsgericht, habe in bezug auf die abgelehnten Richter bei ihr die. Berechtigung, einer Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht verneint. Hierbei bezieht sie sich auf den folgenden Sachverhalt:

Ihr Prozeßbevollmächtigter habe an den Kläger bei dessen persönlicher Vernehmung vor dem Verwaltungsgericht die Frage gerichtet, ober den militärischen Abwehrkampf der Sowjetunion im zweiten Weltkriege für moralisch verwerflich halte. Darauf hätten die beiden abgelehnten Richter geäußert, es sei möglich, daß ein Wehrpflichtiger in einer Kriegsdienstverweigerungssache erkläre, er halte in einer bestimmten politischen Situation militärische Aktionen eines fremden Staates vielleicht für vertretbar, könne sich jedoch für sich selbst keinen Fall denken, in dem seine Beteiligung an einer solchen militärischen Auseinandersetzung moralisch gerechtfertigt sein könnte. Der Kläger habe alsdann sinngemäß geantwortet, er halte, da er ausnahmslos das Töten von Menschen im Kriege für moralisch verwerflich halte, auch die militärischen Aktionen der Sowjetunion für moralisch verwerflich.

Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, daß das bei diesem Vorgang von dem Vorsitzenden und von dem Berichterstatter gezeigte Verhalten, die auf diese Weise, die Antwort auf eine von ihr an den Kläger gerichtete Frage vorweggenommen und damit eine ihr erforderlich erscheinende Sachaufklärung beeinträchtigt hätten, ihr Anlaß gegeben habe, an der Unparteilichkeit der beiden Richter zu zweifeln.

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat den Begriff einer Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 54 VwGO, § 42 ZPO nicht verkannt. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß es dem Ablehnungsgesuch der Beklagten nicht stattgegeben hat. Es durfte zu dem Schluß kommen, daß sich bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes aus dem geschilderten Verhalten der von der Beklagten abgelehnten beiden Richter für die Beklagte kein hinreichender Grund ergab, daran zu zweifeln, daß sie bei der Entscheidung der Streitsache sachlich und unparteiisch mitwirken würden. Die genannten Richter hatten in ihren dienstlichen Äußerungen übereinstimmend erklärt, ihr Hinweis, den die Beklagte beanstande, habe sich erkennbar nicht an den zu vernehmenden Kläger gerichtet, sondern an den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, und habe allein dem Ziele gedient, diesem zu erkennen zu geben, daß seine Frage nicht sachdienlich sei und daß Fragen nur dann sinnvoll sein könnten, wenn sie der Sachaufklärung tatsächlich gerecht würden. Ein derartiger Hinweis konnte in der Tat als durch die Umstände gerechtfertigt erscheinen; denn mit ihm trug das Verwaltungsgericht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung, das wiederholt entschieden hat, daß es sich bei der Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe um eine höchstpersönliche Entscheidung des einzelnen Wehrpflichtigen handelt, die er für seine Person und in einer jeweiligen Lage getroffen hat, und daß daher diese Entscheidung begrifflich nicht notwendig voraussetzt, daß der Kriegsdienstverweigerer das Verhalten solcher Personen, die in Erfüllung ihrer Wehrpflicht zum Töten des Gegners bereit sind, sittlich mißbilligt (vgl. das Urteil vom 31. Oktober 1968 - BVerwG VIII C 19.67 - [Buchholz 448.0 § 25 WpflG Nr. 23 = NZWehrr 1969, 147]). Ein solches Rechtsgespräch mit den Beteiligten gehört gemäß § 139 Abs. 1 Satz; 2 ZPO zu den Aufgaben des Gerichts. Es ist nicht ersichtlich, daß das Verwaltungsgericht hätte zu dem Schluß kommen müssen, die von der Beklagten abgelehnten Richter seien über den Rahmen des hiernach Zulässigen und Gebotenen hinausgegangen.

Auch die Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe seine ihm nach § 86 Abs. 1 und 3 VwGO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, ist unbegründet. Es kann keine Rede davon sein, daß das Verwaltungsgericht eine notwendig erscheinende Sachaufklärung unterlassen habe. Es mag durchaus sein, daß die Beklagte mit ihrer an den Kläger gerichteten Frage das Ziel verfolgt hat, Antworten herbeizuführen, die geeignet gewesen wären, den Beweis für die von ihr behauptete Unglaubwürdigkeit des Klägers zu erbringen. Ein solches prozessuales Ziel war zulässig und gesetzmäßig. Das Verwaltungsgericht hat jedoch die Befragung des Klägers durch die Beklagte auch nicht unterbunden oder beschränkt. Vielmehr hat der Kläger nach der Darstellung, die die Beklagte selbst gibt, die Frage ihres Prozeßbevollmächtigten eindeutig beantwortet. Weitere Fragen hat die Beklagte auswreislich der Sitzungsniederschrift an ihn nicht gerichtet. Es ist daher nicht ersichtlich und nicht dargetan worden, inwiefern das Verwaltungsgericht, wie die Beklagte meint, die ihm obliegende umfassende Aufklärungspflicht selbst eingeschränkt haben sollte.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.