Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.10.1970, Az.: BVerwG VIII C 69.69

I.

Der Kläger zu 1) ist der Vater des im Jahre 1949 geborenen Klägers zu 2); der aus der ersten Ehe des Klägers zu 1) stammende und im Jahre 1925 geborene Sohn Rüdiger ... ist seit 1945 vermißt; er war als Leutnant in Polen eingesetzt. Der Kläger zu 1) beantragte im März 1968, den Kläger zu 2) vom Wehrdienst zu befreien. Dieser wurde gemäß Bescheid vom 21. März 1968 als "tauglich" gemustert; der Befreiungsantrag des Klägers zu 1) wurde durch Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 4. Juli 1968 abgelehnt mit der Begründung, der Kläger zu 2) habe zwei Halbbrüder aus der ersten Ehe seiner Mutter, falle also nicht unter § 11 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der damals geltenden Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390), jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Nachdem der Kläger zu 1) Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid eingelegt hatte, erließ der Musterungsausschuß einen Ergänzungsbescheid vom 25. September 1968 zum Musterungsbescheid, in dem der Befreiungsantrag nochmals abgelehnt wurde. Der Widerspruch gegen den Ergänzungsbescheid war auf § 11 Abs. 2 WpflG gestützt worden und enthielt die folgenden Bemerkungen:

"Der Arzt Dr. ... (Kläger zu 1) hat Frau Ilse geb. L. geheiratet, die in erster Ehe zwei Söhne hatte. Beide Söhne leben nicht im Hause des Arztes ... H.

Die beiden erstehelichen Söhne der jetzigen Ehefrau von H. können nicht als Hinderunesgrund für die Befreiung des Peter ... H. (Kläger zu 2) vom Wehrdienst angesehen werden, weil sie keine vollbürtige Brüder sind und weil sie mit der Familie Dr. ... H. blutsmäßig nicht verwandt sind.

Nach unserer Meinung müssen die beiden Söhne aus der ersten Ehe der Ehefrau von H. im Hinblick auf die Befreiungsvorschriften so bewertet werden wie uneheliche Kinder einer späteren Ehefrau, wobei der spätere Ehemann nicht der Vater bzw. Erzeuger dieser Kinder ist ..."

Der Widerspruch wurde zurückgewiesen mit der Begründung, § 11 Abs. 2 WpflG sei unanwendbar, weil zwei Halbbrüder des Wehrpflichtigen am Leben seien; ob die Halbbrüder mit dem Vater des Wehrpflichtigen blutsverwandt seien, sei unerheblich.

Mit ihrer Klage verfolgten beide Kläger das Antrags- und Widerspruchsbegehren, im wesentlichen mit der folgenden Begründung: Der Begriff "Brüder" in § 11 Abs. 2 WpflG erstrecke sich nur auf solche Geschwister, die von demselben Vater abstammten. Habe ein Vater zwei Söhne, von denen einer im Kriege gefallen sei, so sei der noch lebende Söhn vom Wehrdienst zu befreien. Wenn - wie hier - die Mutter des Wehrpflichtigen noch Söhne habe, so berühre dies den Befreiungsanspruch nicht, weil diese Söhne mit dem gefallenen Sohn des Vaters nicht blutsverwandt seien. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe lediglich Halbbrüder betroffen, die aus zwei Ehen desselben Vaters hervorgegangen seien. Es wurde die Aufhebung der Bescheide vom 21. März 1968, 4. Juli 1968 und 25. September 1968 sowie des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 1969 und die Verpflichtung der Beklagten beantragt, den Kläger zu 2) vom Wehrdienst zu befreien. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.

Das Verwaltungsgericht entsprach der Klage und ließ die Revision nicht zu. Sein Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen: Die Befreiungstatbestände von § 11 Abs. 2 WpflG sollten das Blutopfer der Familie berücksichtigen; die Familie solle dem Blute und dem Namen nach erhalten werden. Eine bereits schwer betroffene Familie solle von einem weiteren Blutopfer verschont bleiben. Deshalb rechtfertige nur der Tod von Blutsverwandten die Befreiung vom Wehrdienst. Eine Blutsverwandtschaft des Klägers zu 2) mit den Söhnen seiner Stiefmutter, deren Erzeuger nicht sein Vater (der Kläger zu 1) war, sei durch die zweite Ehe seines Vaters nicht begründet worden. Die Söhne seiner Stiefmutter seien von seinem Vater nicht einmal adoptiert oder an Kindes Statt angenommen worden; auch eine Adoption hätte eine Verwandtschaft dem Blute nach nicht begründen können. Auch § 1589 BGB stelle es bei dem Begriff Verwandtschaft auf die Abstammung, also auf die Blutsverwandtschaft ab, fordere also die Abstammung von derselben dritten Person. Halbgeschwister, die von derselben dritten Person abstammten, seien Verwandte; es gebe aber keine dritte Person, von der der Kläger zu 2) und seine Stiefbrüder gemeinsam abstammten: Der Kläger zu 2) stamme ab von seinem noch lebenden Vater und dessen erster Ehefrau, während seine Stiefbrüder von ihrer Mutter, der zweiten Ehefrau des Klägers zu 1), und ihrem ersten Ehemann abstammten. Danach fehle es an einer gemeinschaftlichen Abstammung der Söhne von derselben dritten Person. Die Stiefbrüder des Klägers zu 2) seien nicht seine Halbbrüder. Wenn es auch an einer amtlichen Feststellung des Todes von Rüdiger ... H. fehle, sei davon auszugehen, daß er im letzten Kriege gefallen sei. Danach ergebe sich der Befreiungsanspruch aus § 11 Abs. 2 WpflG.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision den Antrag, die Klage abzuweisen. Sie rügt die Verletzung von §§ 86, 108 VwGO mit dem Vorbringen, verfahrensfehlerhaft und der Wahrheit zuwider habe das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf die unrichtige Annahme gestützt, der Kläger zu 2) und seine "Stiefbrüder" hätten nicht dieselbe Mutter.

Die Kläger beantragen

mit der Begründung, das Verwaltungsgericht sei zu einem zutreffenden Ergebnis gelangt. In tatsächlicher Hinsicht lassen sie vorbringen, die jetzige Ehefrau des Klägers zu 1) sei die Mutter des Klägers zu 2) und der beiden aus ihrer ersten Ehe stammenden Söhne. Auf den Hinweis an die Kläger, daß der Kläger zu 2) inzwischen volljährig geworden und seine gesetzliche Vertretung durch den Kläger zu 1) erloschen ist, lassen sie vorbringen, im Revisionsverfahren sei eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage unbeachtlich und eine Klageänderung unzulässig; deshalb solle die Klage des Klägers zu 1) aufrechterhalten bleiben.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Abweisung der Klage des Klägers zu 1) und hinsichtlich der Klage des Klägers zu 2) zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Die Klage des Klägers zu 1) ist unzulässig geworden, weil der Kläger zu 2), dessen Rechte er als sein gesetzlicher Vertreter wahrgenommen hat, volljährig geworden ist; das hat zum Erloschen der gesetzlichen Vertretung und damit zum Fortfall der allein aus § 19 Abs. 5 WpflG abzuleitenden Prozeßführungsbefugnis des Klägers zu 2) geführt. Ein solcher Fortfall der Prozeßführungsbefugnis ist jederzeit - auch im Revisionsverfahren - von Amts wegen zu beachten. Der Ansicht des Prozeßbevollmächtigten der Kläger, dem stehe das Verbot von Klageänderungen im Revisionsverfahren (§ 142 VwGO) entgegen, ist nicht zu folgen: Dadurch wurde dem Kläger zu 1) nicht die Möglichkeit genommen, die von ihm erhobene Klage zurückzunehmen oder die Hauptsache für erledigt zu erklären. War er der Ansicht, eigene Rechte geltend machen zu können, ohne Rücksicht auf die durch § 19 Abs. 5 WpflG geregelte Befugnis des gesetzlichen Vertreters, die dahin geht, Rechte des minderjährigen Wehrpflichtigen wahrzunehmen, so wäre die auf solche eigenen Rechte gestützte Klage von Anfang an unzulässig gewesen; die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes räumen, soweit sie Wehrdienstausnahmen regeln, nur den Wehrpflichtigen selbst, nicht aber ihren Angehörigen Rechte ein (vgl. das zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmte Urteil vom 11. Juni 1970 - BVerwG VIII C 80.68 - [NJW 1970, 1811]). Einer Entscheidung der Frage, ob § 19 Abs. 5 WpflG dem gesetzlichen Vertreter auch dann eine Prozeßführungsbefugnis gewährt, wenn der minderjährige Wehrpflichtige seine Rechte überdies selbst wahrnimmt - was ihm § 19 Abs. 5 WpflG ausdrücklich gestattet -, bedarf es nicht. Die Klage des Klägers zu 1) war mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzuweisen.

Zur Klage des Klägers zu 2) erweist sich das angefochtene Urteil zwar als fehlerhaft; insoweit ist aber eine abschließende Entscheidung noch nicht möglich.

Der Kläger zu 2) macht ein Recht auf Befreiung vom Wehrdienst geltend und beruft sich dafür auf § 11 Abs. 2 Nr. 1 WpflG. Danach sind Wehrpflichtige unter anderem dann auf Antrag vom Wehrdienst zu befreien, wenn sämtliche Brüder an den Folgen einer Schädigung im Sinne von § 1 des Bundesversorgungsgesetzes verstorben sind. Das Verwaltungsgericht ist der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 17, 67; vgl. BVerwGE 32, 44) darin gefolgt, daß auch Halbbrüder - die nur einen gemeinsamen Elternteil haben - Brüder im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1 WpflG sind. Es hat der Klage stattgegeben, weil es angenommen hat, die noch lebenden Söhne der "Stiefmutter" des Klägers zu 2) seien seine "Stiefbrüder" und nicht seine Halbbrüder; es hat daraus gefolgert, der einzige Bruder des Klägers zu 2) sei der im Jahre 1945 vermißte Leutnant Rüdiger ... H. gewesen. Es hat diese Annahme auf die Feststellung gestützt, der Kläger zu 2) stamme ab von dem Kläger zu 1) und dessen erster Ehefrau (der Mutter von Rüdiger), während seine "Stiefbrüder" von der zweiten Ehefrau des Klägers zu 1) und ihrem ersten Ehemann abstammten.

Die letztgenannte Feststellung wird mit der Verfahrensrüge angegriffen, sie sei offensichtlich unrichtig und unter Verletzung von § 108 Abs. 1 VwGO getroffen worden.

Die Rüge, § 108 Abs. 1 VwGO sei verletzt worden, greift durch.

Gemäß § 108 Abs. 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die freie Beweis Würdigung hat Grenzen. Diese Grenzen werden unter anderem dann überschritten, wenn tatsächliche Feststellungen getroffen werden, die sich weder auf Beweisergebnisse stützen lassen noch in anderer Weise aus den Akten gewonnen sein können. So lag es hier: Die Kläger hatten nichts vorgebracht, was darauf schließen lassen konnte, daß die erste Ehefrau des Klägers zu 1) (die Mutter von Rüdiger) die Mutter des Klägers zu 2) gewesen sei. Aus den Akten ergab sich kein Hinweis darauf, daß der im Jahre 1949 geborene Kläger zu 2) dieselbe Mutter gehabt habe wie der im Jahre 1925 geborene Rüdiger ... H.. Es lag deshalb auch nichts dafür vor, daß, was seitens der Kläger nicht behauptet worden war, die jetzige Ehefrau des Klägers zu 1), deren Söhne aus erster Ehe noch leben, die "Stiefmutter" des Klägers zu 2) sei.

Die Feststellung, der Kläger zu 2) einerseits und die beiden anderen Söhne der jetzigen Ehefrau des Klägers zu 1) andererseits hätten keinen gemeinsamen Elternteil, mit der Folgerung, sie seien nicht miteinander verwandt und seien auch nicht als Halbbrüder "Brüder" im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1 WpflG, ist wegen der erfolgreich auf § 108 Abs. 1 VwGO gestützten Revisionsrüge im Revisionsverfahren nicht verbindlich (§ 137 Abs. 2 VwGO). Die gegenteilige Feststellung, daß die jetzige Ehefrau des Klägers zu 1) sowohl die Mutter des Klägers zu 2) als auch ihrer beiden Söhne aus ihrer ersten Ehe ist, entspricht zwar nach dem eigenen Vorbringen der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vermutlich der Sachlage, läßt sich aber im Revisionsverfahren nicht treffen. Das Bundesverwaltungsgericht ist auf die Rechtskontrolle beschränkt und deshalb gehindert, eigene tatsächliche Feststellungen zu treffen (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die Angabe des Prozeßbevollmächtigten der Kläger im Revisionsverfahren, die jetzige Ehefrau des Klägers zu 1) sei die Mutter sowohl des Klägers zu 2) als auch ihrer Söhne aus ihrer ersten Ehe, rechtfertigt eine solche Feststellung nicht. Die abschließende Feststellung muß dem Verwaltungsgericht überlassen bleiben.

Erweist es sich als zutreffend, daß der Kläger zu 2) und die Söhne aus der ersten Ehe der Ehefrau des Klägers zu 1) Halbbrüder sind, so ist die Klage unbegründet. Die Ansicht der Revision, Halbbrüder seien nur dann "Brüder" im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1 WpflG, wenn sie denselben Vater haben, jedoch nicht, wenn sie "nur" dieselbe Mutter haben, ist nicht nur unvereinbar mit dem Gesetz, sondern würde vielmehr auch zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 2 GG führen. Unabhängig von der Frage, welche Zweckbestimmung die in Anspruch genommene Befreiungsvorschrift hat, liegt nichts dafür vor, daß die Vorschrift den letzten Träger eines nur im Mannesstamm zu übertragenden Familiennamens zu schützen bestimmt sei.

Die Kostenentscheidung war Insoweit der Schlußentscheidung vorzubehalten.