Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.09.1970, Az.: BVerwG VIII C 85.69
Begriff des Verwaltungsaktes; Unterrichtung eines Wehrpflichtigen über die Möglichkeit seiner kurzfristigen Einberufung als Verwaltungsakt; Tragung der Kosten eines Widerspruchsverfahrens; Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren im Wehrpflichtrecht
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 17.09.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 85.69
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1970, 14298
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Gelsenkirchen - 06.06.1969 - AZ: 1 K 232/69
Rechtsgrundlagen
- § 21 WpflG
- § 13 Abs. 4 S. 4 MustVO
- § 72 VwGO
- § 73 VwGO
- § 154 VwGO
Fundstellen
- BWV 71, 21
- DVBl 1971, 527 (Kurzinformation)
- DÖV 1971, 677-678 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
Die schriftliche Unterrichtung des Wehrpflichtigen gemäß § 13 Abs. 4 Satz 4 MustVO, daß er als Ersatz für Ausfälle vorgesehen ist und u.U. kurzfristig einberufen werden kann, ist kein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 1970
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
fürRecht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts in Gelsenkirchen vom 6. Juni 1969 wird aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger, der seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer beantragt hatte, wurde als tauglich gemustert; dagegen legte er keinen Rechtsbehelf ein. Danach lehnte der Prüfungsausschuß für Kriegsdienstverweigerer seine Anerkennung ab. Bevor er hiergegen Widerspruch einlegte, richtete das Kreiswehrersatzamt unter dem 17. Februar 1969 an ihn folgendes Schreiben:
"Nach dem Ihnen ausgehändigten vollziehbaren Musterungsbescheid stehen Sie noch für eine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Zu Ihrer persönlichen Unterrichtung teile ich Ihnen mit, daß Sie gemäß § 13 Abs. 4 der. Musterungsverordnung in Verbindung mit § 21 des Wehrpflichtgesetzes als Ersatz für evtl. Ausfälle für die Einberufung zum 8.4.1969 vorgesehen sind. Das bedeutet, daß Sie noch mit einer kurzfristigen Einberufung zu diesem Termin rechnen müssen. Falls Ihnen bis zum 21.3.69 ein Einberufungsbescheid nicht zugestellt sein sollte, hat dieses Schreiben seine Erledigung gefunden. Ihre Einberufung wird dann voraussichtlich zum Juli 1969 erfolgen. Geben Sie bitte Ihrem Arbeitgeber von diesem Schreiben unverzüglich Kenntnis, damit auch er sich betrieblich auf Ihre eventuelle kurzfristige Einberufung einstellen kann.
Etwaige Einwendungen gegen die beabsichtigte Einberufung bitte ich innerhalb von 8 Tagen schriftlich beim Kreiswehrersatzamt Dortmund vorzubringen. Wenn Sie aus beruflichen Gründen (z.B. Arbeitslosigkeit) Ihre Einberufung zum nächstmöglichen Termin wünschen, teilen Sie das bitte unverzüglich dem Kreiswehrersatzamt mit."
Der Kläger ließ durch seinen Rechtsanwalt Widerspruch gegen dieses Schreiben einlegen. Darin beantragte er, den "Vorbescheid" (wie er das Schreiben bezeichnete) aufzuheben und die außerbehördlichen Kosten seines Widerspruchs dem Bundeshaushalt aufzuerlegen. Er berief sich darauf, daß gemäß § 20 Abs. 6 der Musterungsverordnung ein Kriegsdienstverweigerer erst einberufen werden dürfe, wenn die Entscheidung des Prüfungsausschusses unanfechtbar geworden sei oder die Prüfungskammer über den Widerspruch entschieden habe, und teilte mit, daß er unter dem 19. Februar 1969 Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Prüfungsausschusses eingelegt habe. Das Kreiswehrersatzamt erwiderte dem Kläger unter dem 26. Februar 1969, das Schreiben vom 17. Februar 1969 sei nur eine "informative Mitteilung" und deshalb nicht mit Widerspruch anfechtbar; vor der Entscheidung der Prüfungskammer über den dort eingelegten Widerspruch gegen die Ablehnung der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer werde kein Einberufungsbescheid ergehen. Der Kläger beharrte auf dem Kostenantrag. Er hat Klage erhoben mit dem Begehren, die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid vom 26. Februar 1969 mit einer Kostenentscheidung zu versehen und darin die Kosten des Vorverfahrens insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als sie durch die Zuziehung eines Rechtsanwalts entstanden sind. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. In den Gründen ist im wesentlichen ausgeführt:
Für die Entscheidung über die Kosten eines Widerspruchs, dem die Behörde gemäß § 72 VwGO abgeholfen habe, seien jedenfalls im Falle der Ausführung von Bundesgesetzen durch Bundesbehörden die §§ 154 ff. VwGO inhaltlich entsprechend anwendbar. Die entsprechende Kostenentscheidung könne, wenn sie abgelehnt werde, mit der Verpflichtungsklage verfolgt werden. Ein Widerspruchsverfahren habe hier vorgelegen, weil das Schreiben vom 17. Februar 1969 insoweit ein Verwaltungsakt gewesen sei, als der Kläger aus dem Kreis der zur Ableistung des vollen Grundwehrdienstes anstehenden Wehrpflichtigen ausgewählt und - mit der Wirkung einer Verkürzung der Einberufungsfrist - der Gruppe der Wehrpflichtigen zugeteilt worden sei, die als Ersatz für eventuelle Ausfälle für die Einberufung zum 8. April 1969 vorgesehen wurden. Dem Widerspruch sei auch von der Behörde abgeholfen worden; denn sie habe den Kläger unterrichtet, daß der Einberufungsbescheid erst zugestellt werde, wenn die Prüfungskammer über die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer entschieden habe. Im Falle einer Abhilfe entspreche es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der Behörde die Kosten aufzuerlegen. Entsprechend§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sei die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig gewesen; denn Gegenstand des Widerspruchsverfahrens sei eine rechtlich durchaus nicht einfach gelagerte Frage gewesen.
Mit der zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.
II.
Die Revision hat aus Gründen des materiellen Rechts Erfolg im Sinne der Abweisung der Klage.
Der mit der Klage verfolgte Anspruch auf eine die Rechtsanwaltskosten umfassende Kostenentscheidung zu Lasten der beklagten Bundesrepublik Deutschland ist unbegründet, ob nun die§§ 154 ff. VwGO für die Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren (§§ 72, 73 VwGO) entsprechend gelten oder nicht.
Sind die §§ 154 ff. VwGO nicht entsprechend anwendbar, so fehlt es von vornherein an einer Rechtsgrundlage für den streitigen Kostenerstattungsanspruch. Nur auf der Grundlage dieser - unmittelbar oder entsprechend anzuwendenden - Vorschriften kann ein allgemeiner, vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgender Anspruch auf Erstattung von Kosten der Rechtsverfolgung bestehen. Die "notwendigen Auslagen", die nach § 19 Abs. 8 Satz 2 in Verbindung mit§ 33 Abs. 7 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, nunmehr geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), dem Wehrpflichtigen im Verfahren vor dem Musterungsausschuß und der Musterungskammer, vor dem Prüfungsausschuß und der Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer, also nicht im rein behördlichen Verfahren, erstattet werden, umfassen nicht die Kosten der Zuziehung eines Rechtsanwalts. Das hat bereits der - früher in Wehrpflichtsachen zuständige - VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts ausgesprochen (vgl. das Urteil vom 6. Dezember 1963 - BVerwG VII C 14.63 - [in BVerwGE 17, 245 insoweit nicht abgedruckt]); diese - vom erkennenden Senat geteilte - Auffassung ist auch niemals in Zweifel gezogen worden.
Sind hingegen die §§ 154 ff. VwGO entsprechend anwendbar, so fehlt es an einer Abhilfe im Sinne des § 72 VwGO. Nach dieser Vorschrift hilft die Behörde ab, wenn sie den Widerspruch gegen ihren Verwaltungsakt für begründet hält. Dieser Tatbestand war hier nicht gegeben; denn in seinem Schreiben vom 26. Februar 1969 hat das Kreiswehrersatzamt zutreffend sein Schreiben vom 17. Februar 1969 als eine mit dem Widerspruch nicht anfechtbare "informative Mitteilung" bezeichnet. Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts läßt sich die Unterrichtung, wie sie in § 13 Abs. 4 Satz 4 der Musterungsverordnung - MustVO - in der nunmehr geltenden Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) vorgesehen ist und hier vom Kreiswehrersatzamt vorgenommen wurde, unter den Begriff des Verwaltungsaktes nicht einordnen:
Nach § 13 Abs. 4 Satz 3 MustVO soll der Einberufungsbescheid vier Wochen vor dem Einberufungstermin ergehen. "Als Ersatz für Ausfälle vorgesehene Wehrpflichtige sind", so heißt es in Satz 4, "schriftlich davon zu unterrichten, daß sie kurzfristig einberufen werden können". Richtig hat das Verwaltungsgericht erkannt, daß die Annahme der Verfügbarkeit, die der Unterrichtung zugrunde liegt, ihr nicht die Eigenschaft als Verwaltungsakt verleiht; denn durch diese Annahme als solche hat die Behörde nichts entschieden. Richtig hat das Verwaltungsgericht auch erkannt, daß die Ankündigung einer Maßnahme (Einberufung) als solche kein Verwaltungsakt ist. Jedoch enthält die "Unterrichtung" - entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts - auch im übrigen nichts, was ihre Qualifizierung als Verwaltungsakt gestattete.
Zwar nimmt das Kreiswehrersatzamt im Rahmen des § 13 Abs. 4 Satz 4 MustVO Handlungen vor, indem es den Wehrpflichtigen als Ersatz "vorsieht" und ihn davon "unterrichtet". Diese Handlungen betreffen aber die interne Verteilung der Einzuberufenden auf die Einberufungstermine und die Vorbereitung der als "Ersatz" vorgesehenen Wehrpflichtigen auf eine kurzfristige Einberufung. Um eine zweckentsprechende Verteilung der Wehrpflichtigen auf die Einberufungstermine abzusichern, muß für Ausfälle beim nächstliegenden Einberufungstermin vorgesorgt werden, d.h. es müssen Wehrpflichtige, die an sich erst für einen späteren Termin eingeteilt sind, "eventuell" noch herangezogen werden können. Dabei kann, je nachdem, die vierwöchige Einberufungsfrist nicht einzuhalten sein. Die Verkürzung der Einberufungsfrist verschärft den Eingriff, den die Einberufung bedeutet; auf der anderen Seite ist der als Ersatz Vorgesehene möglicherweise selbst aus einem bisher unbekannten, gegebenenfalls aber anzuerkennenden Grund nicht verfügbar. Beiden Gesichtspunkten soll die vorherige Unterrichtung des Wehrpflichtigen von der eventuellen kurzfristigen Einberufung Rechnung tragen: Er kann sich schon vor der Einberufung auf ihre Möglichkeit vorbereiten, und er kann, im Falle eines Hinderungsgrundes, die Einberufung verhindern. Rechtlich betroffen wird er indessen erst durch die Verwirklichung der kurzfristigen Einberufung.
In der internen Ersatzvorsorge eine "Auswahl" und eine "Gruppenzuteilung" mit rechtlicher Außenwirkung zu erblicken, ist weder nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, noch nach dem Aufbau des Wehrpflichtgesetzes statthaft. Dem Erlaß eines jeden Verwaltungsaktes geht voraus, daß die Behörde den Erlaß erwägt, beschließt und die formellen Schritte der Realisierung unternimmt. Solche Vorbereitungshandlungen und Stufen auf dem Weg zum Erlaß eines Verwaltungsaktes sind nicht ihrer Natur nach bereits selbst Verwaltungsakte. Sie können allerdings durch Verfahrensvorschriften als Verwaltungsakte ausgestaltet sein. Das ist aber im Wehrpflichtgesetz und in der Musterungsverordnung hinsichtlich der hier in Rede stehenden Maßnahmen nicht geschehen. Förmlich ausgestaltete Stufen auf dem Weg der Heranziehung zur Ableistung des Wehrdienstes sind die Erfassung, die Musterung, u.U. selbständige Zurückstellungsverfahren sowie die Einberufung selbst. Es gibt aber keine förmliche Stufe der Einteilung der Wehrpflichtigen auf die Einberufungstermine. Demgemäß ist die "Auswahl" der als Ersatz vorgesehenen Wehrpflichtigen keine Regelung mit Außenwirkung.
Die Meinung, die "Unterrichtung" sei ein Verwaltungsakt, weil sie die Einberufungsfrist verkürze, ist rechtsirrig. Die Unterrichtung macht allerdings die Verkürzung der in § 13 Abs. 4 Satz 3 MustVO nur grundsätzlich vorgeschriebenen und deshalb Ausnahmen ohnehin zulassenden Vierwochenfrist erst zulässig. Eine derartige verfahrensrechtliche Voraussetzung für den Erlaß eines Verwaltungsaktes wird aber nicht darum selbst zu einem solchen, weil sie der Behörde zwingend vorgeschrieben ist. Das wird deutlich, wenn man die einer vorherigen Unterrichtung vergleichbare (aber weitergehende) Anhörung vor Erlaß eines belastenden Verwaltungsaktes betrachtet (in der Form, wie die Unterrichtung hier vom Kreiswehrersatzamt vorgenommen wurde, nämlich mit der Anheimgabe, etwaige Einwendungen vorzubringen, steht sie einer vorherigen Anhörung durchaus nahe): Eine Maßnahme, die bestimmt ist, der Behörde etwaige Bedenken des Bürgers gegen den Erlaß eines belastenden Verwaltungsaktes erkennbar zu machen, damit sie u.U. von dem Erlaß absehen kann, kann nicht ihrerseits selbst ein Verwaltungsakt sein. Die Einwendungen, die anläßlich einer vorherigen Anhörung oder Unterrichtung vorgebracht werden, sind nicht gegen die Anhörung oder Unterrichtung, sondern ihnen gemäß erhoben. In leiden Fällen handelt es sich um Verfahrensvorschriften, die die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines zu erlassenden Verwaltungsaktes gewährleisten sollen und die diesem zugeordnet sind.
Auch die Zweckerwägung, aus der das Verwaltungsgericht der "Unterrichtung" die Eigenschaft als Verwaltungsakt zuspricht, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht meint, bereits die Ankündigung der eventuellen kurzfristigen Einberufung müsse anfechtbar sein, weil die kurzfristige Einberufung selbst nur verkürzte Zeit für einen wirksamen Rechtsschutz lasse. Hierbei ist zunächst übersehen, daß - wie dargelegt - die Unterrichtung auch und gerade bezweckt, dem Wehrpflichtigen frühzeitig Gelegenheit zu Einwendungen zu geben, die - wenn sie nicht ohnehin zum Erfolg führen - jedenfalls die sofortige Einlegung des Widerspruchs gegen die dennoch ergehende kurzfristige Einberufung ermöglichen. Zum anderen ist der vom Verwaltungsgericht befürchteten Gefahr im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 WpflG zu begegnen.
Da hiernach - mangels eines Verwaltungsaktes und dementsprechend eines Widerspruchsverfahrens - eine Abhilfe im Rechtssinn des§ 72 VwGO ausscheidet, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das Kreiswehrersatzamt in seiner Erwiderung dem vermeintlichen Widerspruch tatsächlich abgeholfen hat. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß es seine "Unterrichtung" nicht zurückgenommen und sie auch nicht für fehlerhaft erklärt, hat. Es hat auch nicht seine Absicht kundgetan, den Kläger nicht als Ersatz heranzuziehen, falls ein Ersatzfall einträte und bis dahin die Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer negativ entschieden hätte.
Da es nach allem an einer Abhilfe im Sinn des § 72 VwGO fehlt, kommt es auf die Rechtsfrage der entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 154 ff. VwGO auf die dort vorgesehene Kostenentscheidung im Fall der Ausführung von Bundesgesetzen durch Bundesbehörden nicht an. Die Klage war unter Aufhebung des ihr stattgebenden Urteils abzuweisen.
Bei dieser Lage konnte und mußte der Senat die genannte Rechtsfrage, die in dem Beschluß des Großen Senats BVerwGE 22, 281 offengeblieben ist, unentschieden lassen. In dieser Rechtsfrage mag zwar eine Entscheidung des Großen Senats, jedenfalls gemäß § 11 Abs. 4 VwGO, geboten erscheinen; eine Vorlage zu ihrer Herbeiführung ist aber nur dann angängig, wenn es auf die Rechtsfrage ankommt, was hier nicht der Fall ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 134,91 DM festgesetzt.
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Hopf