Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.06.1970, Az.: BVerwG II C 25.68

I.

Der Kläger ist Beamter des beklagten Landes. Seine am 5. November 1965 gestorbene Ehefrau erhielt als Lehrerin a. D. Versorgung nach Kapitel I des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -. Dem im vorliegenden Rechtsstreit beigeladenen gemeinsamen Sohn Wolfgang wurde nach dem Tode seiner Mutter - ab 1. Dezember 1965 - außer dem Waisengeld in Höhe von 50,94 DM ein Kinderzuschlag von 50 DM gewählt. Deswegen wurde die Zahlung des Kinderzuschlags bei der Besoldung des Klägers eingestellt (Änderungsanweisung vom 4. Januar 1966); infolgedessen sank der dem Kläger zu gewährende Ortszuschlag von Stufe 3 nach Stufe 2 der Klasse II.

Am 1. März 1966 wurde der Beigeladene Rechtsreferendar. Daraufhin kürzte die Bezirksfinanzdirektion Landshut durch Bescheid vom 8. März 1966 die Versorgung des Beigeladenen auf 7,29 DM nach folgender Ruhensberechnung:

Durch Schreiben vom 24. März 1966 beantragte der Kläger, ihm mit Wirkung vom 1. März 1966 den Kinderzuschlag wieder zu gewähren und von diesem Zeitpunkt an den Ortszuschlag wieder nach Stufe 3 festzusetzen. Diesen Antrag lehnte die Regierung von Niederbayern durch Bescheid vom 10. Mai 1966 ab. Der Widerspruch des Klägers wurde durch Bescheid vom 1. August 1966 zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht Regensburg hat der auf Aufhebung der Bescheide vom 10. Mai und 1. August 1966 gerichteten Klage durch Urteil vom 24. Januar 1967 stattgegeben.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die gegen das erstinstanzliche Urteil gerichtete Berufung des Beklagten durch Urteil vom 16. Februar 1968 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der Kläger begehre, wie sich aus der Anfechtung der Bescheide vom 10. Mai und 1. August 1966 "im Zusammenhalt" mit dem Antrage des Klägers vom 24. März 1966 ergebe, außer der Aufhebung der Bescheide vom 10. Mai und 1. August 1966 die Aufhebung der Änderungsverfügung vom 4. Januar 1966. Er habe die Klage auch noch darauf stützen können, daß die Änderungsverfügung vom 4. Januar 1964, auf Grund deren die Zahlung des Kinderzuschlages bei seiner - des Klägers - Besoldung eingestellt worden sei, rechtswidrig sei; denn diese Änderungsverfügung sei ihm ohne Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden, so daß die Widerspruchsfrist gegen diese Verfügung bei Eingang des Antrages des Klägers vom 24. März 1966 und seines Widerspruchs vom 2. Juni 1966 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Ein finanzielles Interesse an der Aufhebung der Änderungsverfügung vom 4. Januar 1966 habe der Kläger jedoch nur für die Zeit ab 1. März 1966; auch erst von diesem Zeitpunkt an begehre er die Aufhebung der Änderungsverfügung vom 4. Januar 1966. Gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage seien daher Zweifel nicht begründet.

Der Kinderzuschlag sei ein Teil der Dienstbezüge des Beamten (Art. 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes in der Fassung vom 16. Juli 1965 [GVBl. S. 157] - BayBesG -). Er stehe auch den Versorgungsempfängern zu (Art. 169 des Bayerischen Beamtengesetzes vom 18. Juli 1960 [GVBl. S. 161] - BayBG -). Gemäß Art. 19 Abs. 1 BayBesG werde für jedes Kind nur ein Kinderzuschlag gezahlt; die Reihenfolge der Anspruchsberechtigten regele § 19 Abs. 2 BayBesG. Gemäß Art. 18 Abs. 5 BayBesG habe jedoch das waisengeldberechtigte Kind bezüglich des Kinderzuschlags den Vorrang vor dem an sich ebenfalls kindergeldberechtigten Beamten, wenn die Ausnahmeregelung des Art. 169 Satz 2 BayBG Platz greife. Diese Vorschrift bestimme - in Abweichung von dem Grundsatz, daß der Kinderzuschlag nicht dem Kind, sondern dem unterhaltspflichtigen Beamten oder Versorgungsempfänger gewährt wird -, daß Waisen den Kinderzuschlag neben dem Waisengeld erhalten, wenn Witwengeld nicht zu zahlen ist. Der Grund für diese Regelung sei darin zu finden, daß Kinderzuschlag nur zusätzlich zu einem anderen Versorgungsbezug zu gewähren sei. Aus diesem Grunde würden den tatsächlichen Vollwaisen die "versorgungsrechtlichen" Vollwaisen gleichgestellt. Versorgungsrechtliche Vollwaisen seien diejenigen Halbwaisen, die gemäß Art. 140 Abs. 2 BayBG Waisengeld nach dem Satz für Vollwaisen beanspruchen könnten.

Der Beigeladene werde aber im versorgungsrechtlichen Sinne zutreffend als Halbwaise behandelt; denn die Regel des Art. 140 Abs. 1 BayBG, nach der Halbwaise als Waisengeld nur 12 v.H. des Ruhegehalts des verstorbenen Beamten erhalten, werde in Art. 140 Abs. 2 BayBG durch Erhöhung des Waisengeldes auf 20 v.H. des Ruhegehalts des verstorbenen Beamten nur für den Fall durchbrochen, daß der überlebende Elternteil nicht Witwengeld oder vergleichbare Bezüge beanspruchen könne. Erhalte der überlebende Elternteil, wie hier der Kläger, aus eigenem Recht Gehalt, bestens kein Anlaß, die Halbwaisen besser zu stellen als Halbwaise, deren überlebender Elternteil lediglich Witwengold bezieht. Da der Beigeladene mithin nicht Vollwaise im versorgungsrechtlichen Sinne sei, habe er keinen Anspruch auf Kinder Zuschlag aus Art. 169 BayBG. Ein Fall des Art. 18 Abs. 5 BayBesG liege also nicht vor.

Darauf, ob aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - (BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62]) Folgerungen für den vorliegenden Fall zu ziehen sind, komme es somit nicht an.

Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Urteil richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Der Kläger und der Beigeladene treten der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Revision für begründet, soweit die Klage sich auf die Zeit bis zum 31. März 1967 erstreckt. Diese Rechtslage könne sich - so meint er - seit dem 1. April 1967 geändert haben, weil nach dem Fünften Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 1968 (BGBl. I S. 848) der Witwer einer Beamtin vom 1. April 1967 an unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf Witwergeld habe wie die Witwe eines Beamten Anspruch auf Witwengeld.

Die Verfahrensbeteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Revisionsgericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -).

Die Revision ist unbegründet. Im Ergebnis ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß die Zahlung des Kinderzuschlages an den Kläger - mit der gesetzlichen Folge der Verminderung des Ortszuschlages (Art. 15 BayBesG) - durch die Änderungsverfügung vom 4. Januar 1966 zu Unrecht eingestellt wurde und daß deshalb auch die Bescheide vom 10. Mai und 1. August 1966 rechtswidrig sind, durch die das beklagte Land den Antrag des Klägers ablehnte, ihm mit Wirkung vom 1. März 1966 den Kinderzuschlag wieder zu gewähren und von diesem Zeitpunkt an seinen Kinderzuschlag wieder nach Klasse II Stufe 3 festzusetzen.

Bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist davon auszugehen, daß zur Zeit des Todes der Ehefrau des Klägers sowohl dem Kläger selbst (auf Grund des Art. 18 Abs. 1, 2 und 7 BayBesG) als auch dessen Ehefrau (auf Grund der §§ 29, 35, 48 G 131 in Verbindung mit § 156 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 22. Oktober 1965 [BGBl. I S. 1776] - BBG - und § 18 Abs. 1, 2 und 7 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 18. Dezember 1963 [BGBl. I S. 917] - BBesG -) ein Anspruch auf den vollen Kinderzuschlag in Höhe von jeweils 50 DM monatlich zustand. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß sowohl nach bayerischem Recht als auch nach Bundesrecht (vgl. Art. 19 Abs. 1 BayBesG und § 19 Abs. 1 BBesG) für dasselbe Kind nur ein Kinderzuschlag gezahlt wird. Ebensowenig wird dies durch Art. 19 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BayBesG und die gleichlautende Regelung des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BBesG in Frage gestellt, die bestimmen, daß in Fällen, in denen Vater und Mutter für ein eheliches Kind Kinderzuschlag auf Grund einer "Tätigkeit im öffentlichen Dienst" zu erhalten hätten, "der Kinderzuschlag dem Vater allein, auf Antrag eines Anspruchsberechtigten jedem von ihnen zur Hälfte" gezahlt wird. Denn diese Regelungen - die mit dem Begriff "Tätigkeit im öffentlichen Dienst" gemäß Art. 19 Abs. 3 BayBesG und § 19 Abs. 3 BBesG die hauptberufliche Tätigkeit im Dienste des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde (eines Gemeindeverbandes) oder anderer Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen, ausgenommen die Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden erfassen - entziehen weder dem Vater noch der Mutter eines ehelichen Kindes, den ihnen zustehenden, Anspruch auf den Kinderzuschlag ganz oder teilweise - etwa zur Hälfte -; sie regeln lediglich, wem und in welcher Höhe der für dasselbe Kind (nur) zu zahlende eine Kinder Zuschlag - mit befreiender Wirkung gegenüber beiden Anspruchsberechtigten - auszuzahlen ist. Danach ist das beklagte Land bis zum Tode der Ehefrau des Klägers verfahren, indem es mangels eines anderweitigen Antrages den vollen Kinderzuschlag dem Kläger auszahlte.

Der Tod der Ehefrau des Klägers hat daran, daß der Kläger auf Grund seines zum beklagten Lande begründeten Beamtenverhältnisses Anspruch auf den vollen Kinderzuschlag und auf dessen. Auszahlung an sich selbst hat, nichts geändert.

Allerdings wird gemäß Art. 18 Abs. 5 BayBesG für Kinder, "die nach beamtenrechtlichen Vorschriften neben Waisengeld Kinderzuschlag erhalten, ... dem Beamten kein Kinderzuschlag gewährt"; und als eine beamtenrechtliche Vorschrift im Sinne diesen Regelung ist auch die bundesrechtliche Vorschrift des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG anzusehen, weil Art. 18 Abs. 5 BayBesG bei Beschränkung auf beamtenrechtliche Vorschriften des bayerischen Landesrechts nicht im Einklang mit den in Art. 19 BayBesG enthaltenen Regelungen stehen würde. Die bundesrechtliche Regelung des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG - die bestimmt, daß Waisen den Kinderzuschlag neben dem Waisengeld erhalten, "wenn Witwengeld nicht zu zahlen ist" - ist im vorliegenden Fall auch nicht, wie anscheinend das. Berufungsgericht angenommen hat, deshalb unanwendbar, weil Gegenstand, der Klage, die Rechtmäßigkeit der Nichtzahlung des Kinderzuschlags, an den Kläger ist und dieser den Anspruch auf Zahlung des Kinderzuschlags aus dem bayerischen Landes recht herleitet. Sie ist vielmehr anstelle der vom Berufungsgericht irrigerweise erörterten gleichlautenden Regelung des Art. 169 Satz 2 BayBG einschlägig, weil die Anwendbarkeit des Art. 18 Abs. 5 BayBesG auf den Kläger von der Bejahung der Vortrage abhängig ist, ob der Beigeladene auf Grund des bundesrechtlichen Versorgungsverhältnisses seiner Mutter, der verstorbenen Ehefrau des Klägers, neben dem Waisengeld Kinderzuschlag zu erhalten hat. Diese Frage ist indessen zu verneinen; der Tod der Ehefrau des Klägers ließ keinen Sachverhalt eintreten, der die Anwendung des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG rechtfertigen könnte:

Es würde dem Zweck der in § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG enthaltenen Regelung widersprechen, sie in einem Falle wie dem vorliegenden anzuwenden. Diese Regelung beruht auf der Erwägung, daß der Kinderzuschlag, den der Dienstherr im Hinblick auf den Unterhalt zahlt, den der Berechtigte seinen Kindern zu gewähren hat, niemals allein, sondern stets nur neben den beamtenrechtlichen Dienstbezügen oder neben einem beamtenrechtlichen Versorgungsbezug (Ruhegehalt, Witwen- oder Witwergeld, Unterhaltsbeitrag) des unterhaltspflichtigen (früheren) Beamten gezahlt wird. Sie soll sicherstellen, daß der - akzessorische - Kinderzuschlag nach dem Tode des unterhaltspflichtigen Beamten oder Versorgungsempfängers weitergezahlt wird, wenn ein überlebender unterhaltspflichtiger Elternteil mit Bezügen der vor bezeichneten Art, an die der Anspruch auf Kinderzuschlag in der Regel anknüpft, nicht vorhanden ist. Nur in diesen besonderen Fällen begründet § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG - in Abweichung von dem Grundsatz, daß der Kinderzuschlag dem unterhaltspflichtigen Beamten oder dem unterhaltspflichtigen Versorgungsempfänger, nicht also dem Kind selbst zusteht - für die Waisen selbst einen Anspruch auf Kinder Zuschlag. Der Zweck des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG besteht also letztlich darin, den Waisen, die aus dem Waisengeld ihrem Unterhalt bestreiten müssen, zusätzlich die Leistung zu gewähren, die zu ihrem Lebensunterhalt und ihrer Erziehung zur Verfügung stehen würde, wenn ihr Vater oder ihre Mutter noch lebte und ihr Vater oder ihre Mutter den Kinderzuschlag erhielte (ebenso Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 156 RdNr. 13). Demgemäß betrifft die in Rede stehende Vorschrift nicht die Fälle, in denen der überlebende unterhaltspflichtige Elternteil aus einem eigenen Dienst- oder Versorgungsverhältnis einen Anspruch auf Kinderzuschlag hat und in denen daher kein Bedürfnis besteht, zur Sicherung der Weitergewährung des Kinderzuschlags an das Dienst- oder Versorgungsverhältnis des verstorbenen Elternteils und an das auf Grund dieses Verhältnisses gewährte Waisengeld anzuknüpfen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Kinderzuschlag, der dem verstorbenen Elternteil zustand, höher wäre als der Kinderzuschlag, der dem überlebenden Elternteil zusteht (diese Möglichkeit ist durch die Rahmenvorschriften des Bundes bisher nicht beseitigt; zu vgl. § 57 BBesG, dort ist § 18 Abs. 7 BBesG nicht angeführt). In Fällen solcher Art wäre zu erwägen, ob den Waisen in Höhe des Unterschiedsbetrages auf Grund des Dienst- oder Versorgungsverhältnisses des verstorbenen Elternteils ein Anspruch auf Kinderzuschlag neben dem Waisengeld zusteht. Ein solcher Fall liegt hier aber unstreitig nicht vor.

Der hier zur Anwendung des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG vertretenen Auffassung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß sie die in Art. 18 Abs. 5 BayBesG (gleichlautend § 18 Abs. 5 BBesG) enthaltene Regelung überflüssig mache. Diese Regelung behält ihre Bedeutung z.B. in Fällen, in denen das uneheliche Kind einer verstorbenen Beamtin von einem Beamten an Kindes Statt angenommen wird; in einem solchen Fall erhält das Kind auch noch nach der Adoption Waisengeld und Kinderzuschlag, dem adoptierenden Beamten ist dagegen der Kinderzuschlag nicht, zu gewähren, obwohl das Kind durch die Adoption die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erlangt und dem adoptierenden Beamten die Pflicht zum Unterhalt des adoptierten Kindes, obliegt (ebenso Plog-Wiedow a.a.O. § 156 RdNr. 13).

Ist mithin aus den soeben, dargelegten Erwägungen § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG im vorliegenden Fall unanwendbar, so bedarf nicht der Entscheidung, ob auch das bloße Ruhen des Witwen- oder Witwergeldes einen Sachverhalt darstellt, der die Anwendung des § 156 Abs. 2 Satz 2 BBG rechtfertigt, ob also diese Vorschrift auch dann schon anwendbar ist, wenn zwar, ein Anspruch auf Witwen- oder Witwergeld für den überlebenden Elternteil begründet ist, dieser Versorgungsbezug jedoch - wegen seines Ruhens - nicht auszuzahlen ist. - Nicht zu erörtern aus demselben Grunde ist ferner die Frage, ob der Beigeladene Vollwaise im versorgungsrechtlichen Sinne ist, ob also die Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 in Verbindung mit § 132 BBG vorliegen. Infolgedessen entfällt auch die von dem Oberbundesanwalt im Hinblick auf die am 1. April 1967 in Kraft getretene Änderung des § 132 BBG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 1968 (BGBl. I S. 848) für möglich gehaltene Unterschiedlichkeit der Rechtslage in der Zeit bis zum 31. März 1967 und in der Zeit seit dem 1. April 1967.

Das angefochtene Urteil bedarf allerdings der Klarstellung. Das Berufungsgericht hat sich im Tenor seiner Entscheidung darauf beschränkt, die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Das erstinstanzliche Urteil hat lediglich die die Wiedergewährung des Kinderzuschlags und des höheren Ortszuschlags an den. Kläger ab 1. März 1966 ablehnenden Bescheide vom 10. Mai und 1. August 1966 aufgehoben. Da das Berufungsgericht die Klage sinngemäß und rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, hat, daß der Kläger für die Zeit vom 1. März 1966 an auch die Aufhebung der Verfügung vom 4. Januar 1966 begehre, ist der Tenor des Berufungsurteils dahin klarzustellen, daß die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, wird, daß auch die Verfügung vom 4. Januar 1966 aufgehoben, wird, und zwar mit Wirkung vom 1. März 1966.

Die Entscheidung über die Kosten des hiernach für den Beklagten erfolglosen Revisionsverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.