Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.02.1970, Az.: BVerwG VIII C 158/67

I.

Der im Jahre 1946 geborene Kläger wurde am 15. April 1965 als tauglich gemustert. Durch Bescheid vom 25. Juni 1965 wurde er zum 1. Oktober 1965 zum vollen Grundwehrdienst einberufen. Unter dem 12. August 1965 teilte er dem Kreiswehrersatzamt mit, bei einer Untersuchung in der Universitätsklinik Berlin sei ein Meniskusschaden festgestellt worden; in einer beigefügten Bescheinigung von Dr. K...(Bremen) hieß es, der Kläger befinde sich wegen "med. Meniscopathie am Hinterhorn des linken Knies" in Behandlung. Nach einer durch das Kreiswehrersatzamt veranlaßten Untersuchung erklärte Dr. K... (Bremen), eine die Tauglichkeit beeinträchtigende Verletzung des linken Knies liege nicht vor. Durch Bescheid vom 15. September 1965 wurde dem Kläger mitgeteilt, er habe bei der Nachuntersuchung den Tauglichkeitsgrad T erhalten und stehe für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Der für den Kläger eingelegte Widerspruch wurde durch Bescheid vom 27. September 1965 zurückgewiesen: Der Kläger habe einer erneuten Untersuchung durch den Facharzt Dr. F...-W... zugestimmt, sei aber zur Untersuchung nicht erschienen, da sein Vater die Untersuchung durch einen von der Behörde benannten Facharzt abgelehnt habe; da Gründe für eine Befangenheit von Dr. F...-W... nicht erkennbar seien, müsse es bei dem Tauglichkeitsgrad T bleiben. In einem Verfahren, das die Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides betraf, kam es auf Grund gerichtlichen Beschlusses am 2. Oktober 1965 zur Untersuchung des Klägers durch den Facharzt Dr. H... (Bremen), die zum folgenden Ergebnis führte: Die vom Kläger angegebenen Beschwerden seien glaubhaft; ein Schaden am linken Knie sei jedoch nicht zu objektivieren. Es könne keine Garantie gegeben werden, daß keine in der Entwicklung begriffene Schädigung, die sich dem objektiven Nachweis entziehe, gegeben sei. Sei dies der Falls, so werde sich dies - mit oder ohne Wehrdienst - objektivieren lassen. Nachdem das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag des Klägers abgelehnt hatte, erging ein neuer Einberufungsbescheid vom 6. Oktober 1965: Der Kläger habe den Dienst am 8. Oktober 1965 in Oldenburg-Krayenbrück anzutreten. Nachdem dieser den Dienst angetreten hatte, wurde er auf Grund der Einstellungsuntersuchung dem Facharzt für Orthopädie Dr. B... (Oldenburg) überwiesen. Dieser kam am 20. Oktober 1965 zum folgenden Ergebnis: Die Beschwerden des Klägers seien glaubhaft. Am Kniegelenk sei ein eindeutig krankhafter Befund nicht sicher festzustellen. Anhaltspunkte sprächen für eine radikuläre Störung in einem Segment der Wirbelsäule, das das linke Kniegelenk sensibel mitversorge. Ein Behandlungsversuch (Massagen) erscheine angebracht, eventuell mit manueller Wirbelsäulentherapie. Die Störung sei nicht so schwer, daß sie nicht besserungsfähig wäre oder eine völlige Dienstunfähigkeit bedinge. - Der Truppenarzt schrieb den Kläger innendienstfähig. Dieser wurde ambulant behandelt und erhielt ab Mitte Dezember 1965 Injektionen.

Nach der dritten Injektion kam es am 10. Januar 1966 zu einem Kniegelenkerguß mit Temperatursteigerung. Vom 13. Januar bis zum 7. April 1966 war der Kläger in stationärer Behandlung im Bundeswehrlazarett Bad Zwischenahn. Der behandelnde Facharzt empfahl die Dienstentlassung. Durch Verfügung vom 12. Mai 1966 wurde der Kläger zum 31. Mai 1966 aus der Bundeswehr entlassen: Die ärztliche Untersuchung habe ergeben, daß er auf Grund von Gelenkveränderungen vorübergehend verwendungsunfähig sei; er habe den Tauglichkeitsgrad Z erhalten.

Ende Oktober 1965 hatte der Kläger mit seiner Klage die Bescheide vom 15. September 1965 und vom 27. September 1965 angefochten und die Verpflichtung der Beklagten beantragt, ihn vom Wehrdienst zurückzustellen und die Einberufungsbescheide vom 25. Juni 1965 und vom 6. Oktober 1965 zu widerrufen. Nach seiner Entlassung beantragte er, festzustellen, 1. daß der Bescheid vom 15. September 1965 und der Widerspruchsbescheid vom 27. September 1965 rechtswidrig waren, 2. daß es rechtswidrig war, die Einberufungsbescheide zu vollziehen, hilfsweise festzustellen, daß es rechtswidrig war, die Einberufungsbescheide nicht spätestens bis zum 20. Oktober 1965 - hilfsweise: bis zum 18. November 1965 - zu widerrufen, hilfsweise der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Er legte dar: Es bestehe aus mehreren Gründen ein rechtliches Interesse an den begehrten Feststellungen. Die genannten Bescheide seien rechtswidrig gewesen, weil er schon vor der Einberufung im Oktober 1965 nicht wehrdiensttauglich gewesen sei. Spätestens nach der Einstellungsuntersuchung, jedenfalls einen Monat später, wäre eine Entlassung erforderlich gewesen. - Die Beklagte beantragte die Feststellung, daß die Hauptsache erledigt sei, "im übrigen" Abweisung der Klage.

Das Verwaltungsgericht forderte ergänzende Stellungnahmen von Dr. S... und Dr. B... an und zog ein weiteres Gutachten von Dr. S... heran zur Frage der Tauglichkeit des Klägers Ende September/Anfang Oktober 1965. Durch Teilurteil wies es die Klage ab, soweit die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 15. September 1965 und vom 27. September 1965 und die Feststellung beantragt war, daß es rechtswidrig gewesen sei, die Bescheide vom 25. Juni 1965 und vom 6. Oktober 1965 zu vollziehen. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der zweitgenannte Feststellungsantrag sei unzulässig. Der erstgenannte Feststellungsantrag sei zulässig aber unbegründet. Entscheidend sei, ob der Kläger Ende September/Anfang Oktober 1965 tauglich gewesen sei im Sinne von § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt im wesentlichen unverändert geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773); spätere Veränderungen könnten nur noch den Entlassungstatbestand von § 29 WpflG berühren. Die Tauglichkeitsbegriffe ergäben sich aus den zu § 8 a WpflG erlassenen Richtlinien (ZDv 46/1). Ob einer der sich aus der Fehlertabelle ergebenden Tatbestände erfüllt sei, sei vom Gericht zu prüfen. Danach sei der Kläger im genannten Zeitraum tauglich gewesen. Etwaige Unterschiede in den Begründungen der vorliegenden Gutachten seien unerheblich. Für die Frage der Tauglichkeit sei nicht allein der objektive Tatbestand von Bedeutung; es müsse auch erkennbar sein, ob eine Erkrankung die Tauglichkeit für die Ableistung des Wehrdienstes in Frage stelle. Seien erhebliche Mängel nicht erkennbar, so sei die Zuerkennung des Tauglichkeitsgrades nicht fehlerhaft. Hier verbleibe der Wehrbehörde noch ein gerichtlich unüberprüfbarer Spielraum. Aus dem Gutachten Dr. S... ergebe sich die Unerkennbarkeit des hier erheblichen Mangels im genannten Zeitraum. Danach seien die Bescheide, auf die sich der Feststellungsbescheid beziehe, nicht rechtswidrig gewesen. - Über die Hilfsanträge sei noch nicht zu entscheiden gewesen, da die Beklagte im Entlassungsstreit nicht vom Leiter der Wehrbereichsverwaltung vertreten werde; sie müsse noch Gelegenheit erhalten, sich durch die zuständige Behörde zu äußern.

Die Revision wurde vom Verwaltungsgericht zugelassen. Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und des materiellen Rechts; er verfolgt seine Klagansprüche, soweit durch das Teilurteil über sie entschieden worden ist. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist zum Teil unbegründet; im übrigen führt sie aus materiellrechtlichen Gründen zur Zurückverweisung an die Vorinstanz.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die durch Teilurteil getroffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Der Antrag des Klägers, festzustellen, daß es rechtswidrig war, die Einberufungsbescheide vom 25. Juni 1965 und vom 6. Oktober 1965 zu vollziehen, ist mit Recht als unzulässig abgewiesen worden. Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung von Verwaltungsakten wird allein im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährt; die Fehlerhaftigkeit einer Vollziehungsanordnung ergreift nicht den für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt selbst, sondern bleibt auf die Vollziehungsmaßnahme beschränkt (Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 62.68 - [DÖV 1969, 755]).

Soweit das Verwaltungsgericht die den Bescheid vom 15. September 1965 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid betreffende Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) als unbegründet abgewiesen hat, hält das Urteil der Nachprüfung nicht stand.

Mit Recht hat das Verwaltungsgericht diese Klage für zulässig erklärt. Der die Tauglichkeit des Klägers betreffende Streit hatte sich zwar schon dadurch erledigt, daß der Kläger, dem Einberufungsbescheid folgend, den Wehrdienst angetreten hat; der Umstand, daß diese Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten war, steht aber einer Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich nicht entgegen (BVerwGE 26, 161). Das berechtigte Interesse des Klägers an der nur noch auf diesem Wege möglichen Überprüfung seiner damaligen Tauglichkeit ergibt sich aus der von ihm bekundeten Absicht, Schadensersatz zu fordern, wenn er einberufen worden ist, ohne den Tauglichkeitsgrad "tauglich" zu haben (§ 8 a WpflG). Der möglicherweise gemäß § 839 Abs. 3 BGB bedeutsame Umstand, daß er den Einberufungsbescheid nicht angefochten hat, berührt die Zulässigkeit dieser Klage nicht; darüber hat im Streitfall das Zivilgericht zu entscheiden.

Auf der Grundlage der vorliegenden tatsächlichen Feststellungen kann das angefochtene Urteil nicht bestätigt werden, soweit es den Bescheid vom 15. September 1965 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid für rechtmäßig erklärt, weil der Kläger im fraglichen Zeitraum - Ende September/Anfang Oktober 1965 - "tauglich" gewesen sei im Sinne von § 8 a Abs. 1 Satz 1 WpflG. Ob es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides oder auf die vom 8. Oktober 1965 ankommt, an dem der Kläger den Dienst bei der Bundeswehr antrat, ist unerheblich. Spätere Änderungen der Sachlage können schon deshalb in dem den Bescheid vom 15. September 1965 betreffenden Verfahren nicht von Bedeutung sein, weil nach der "Vollziehung" des Einberufungsbescheides nur noch im Rahmen von § 29 WpflGüber die Entlassung des Klägers wegen fehlender Tauglichkeit entschieden werden konnte.

Der Bescheid vom 15. September 1965 ist ergangen, nachdem das Kreiswehrersatzamt auf Grund einer Nachuntersuchung nach § 15 Abs. 1 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) zu der Überzeugung gelangt war, der Kläger sei nach wie vor "tauglich", es fehle also an Umständen, die eine Abänderung des Musterungsbescheides und der in ihnen enthaltenen, die Wehrdienstpflicht betreffenden Folgerungen rechtfertigten. Für die gerichtliche Prüfung der Tauglichkeitsfrage sind die Gründe unerheblich, die dazu geführt haben, daß im Widerspruchsverfahren keine nochmalige ärztliche Untersuchung stattgefunden hat. Soweit der Sachverhalt im Widerspruchsverfahren nicht vollständig aufgeklärt worden ist, war er gemäß § 86 Abs. 1 VwGO im gerichtlichen Verfahren aufzuklären.

Im Falle eines Streites über die Frage, ob im Rahmen von § 8 a WpflG ein Tauglichkeitsgrad zutreffend festgesetzt oder eine schon getroffene Festsetzung im Verfahren nach § 15 Abs. 1 MustVO zutreffend bestätigt werden ist, wird die gerichtliche Pflicht zur vollständigen Sachaufklärung nicht durch die in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Feststellungen eingeschränkt. Der erkennende Senat hat - insoweit die Rechtsprechung des früher in Wehrpflichtsachen zuständigen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts fortsetzend (BVerwGE 18, 298) - in seinem Urteil BVerwGE 31, 149 grundsätzlich entschieden, daß die Musterungsbehörden über die Tauglichkeit von Wehrpflichtigen ohne sogenannten Beurteilungsspielraum entscheiden: Art. 19 Abs. 4 GG fordert die volle gerichtliche Prüfung auch gegenüber solchen Entscheidungen der öffentlichen Gewalt, die in Anwendung sogenannter unbestimmter Rechtsbegriffe in gesetzlichen Vorschriften ergehen; das gilt auch für die in § 8 a WpflG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe. Dem Wehrpflichtgesetz kann nicht entnommen werden, daß die Wehrbehörden ermächtigt werden sollten, die wertende Entscheidung über die Tauglichkeit der Wehrpflichtigen mit der Wirkung endgültig zu treffen, daß eine gerichtliche Prüfung insoweit nicht mehr - oder nur eingeschränkt - möglich wäre. Das im Streitfall angerufene Verwaltungsgericht hat die angefochtene Entscheidung in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht voll zu prüfen. - Abweichend von dem genannten Urteil BVerwGE 18, 298 wird sodann in der genannten Entscheidung 31, 149 zur Auslegung der Tauglichkeitsbegriffe in § 8 a WpflG dargelegt: Prüfungsmaßstab ist allein das Gesetz; den zu dieser Vorschrift erlassenen Richtlinien ZDv 46/l fehlt eine nach außen wirksam werdende Rechtsverbindlichkeit; dadurch verlieren diese Richtlinien, deren Erlaß in § 8 a Abs. 1 Satz 2 WpflG ausdrücklich vorgesehen ist, nicht ihren Sinn, der sich aus ihrer Funktion ergibt, durch eine innerbehördliche Bindung eine einheitliche Musterungspraxis der Wehrbehörden sicherzustellen. Im Streitfall stellen sie aber keinen verbindlichen Beurteilungsmaßstab dar, an den das Gericht oder von diesem beauftragte Sachverständige gebunden wären. - Zu dem in § 8 a WpflG enthaltenen Begriff "tauglich" heißt es schließlich: Der Begriff bringt zum Ausdruck, daß der Wehrpflichtige unter Berücksichtigung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten einerseits, der Anforderungen des Wehrdienstes andererseits für die Leistung des Wehrdienstes geeignet ist - und zwar des Grundwehrdienstes, weil nur der uneingeschränkt taugliche Wehrpflichtige Grundwehrdienst leistet.

An diesen Rechtsgrundsätzen hält der erkennende Senat fest. In seinem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil vom 10. Dezember 1969 - BVerwG VIII C 104.69 - hat er erneut dargelegt, daß Verwaltungsvorschriften, die der maßgeblichen gesetzlichen Regelung nicht entsprechen, keine Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt darstellen. Wäre das hier maßgebliche Gesetz - die Tauglichkeitsregelung nach § 8 a WpflG - so inhaltslos, daß es ohne eine die Begriffsmerkmale konkretisierende Ausführungsregelung unanwendbar wäre, so hätte es einer dem Art. 80 GG entsprechenden Konkretisierung im Wege einer Rechtsverordnung bedurft; zumindest im Bereich der Eingriffsverwaltung kommt eine Normergänzung durch rechtsverbindliche Verwaltungsvorschriften nicht in Betracht. So liegt es hier aber nicht, weil die Tauglichkeitsbegriffe eine an den Anforderungen des Wehrdienstes ausgerichtete Auslegung zulassen, mögen auch in Grenzfällen Zweifel entstehen. Die gesetzlich vorgesehenen Richtlinien zu § 8 a WpflG behalten auch bei dieser Auslegung der Vorschrift ihre Bedeutung, weil sie - abgesehen von der schon erwähnten Sicherung einer gleichmäßigen Musterungspraxis - auch Erfahrungssätze enthalten, die nicht unberücksichtigt bleiben können, wenn über die körperliche und geistige Eignung eines Wehrpflichtigen gemäß den bei Leistung des Wehrdienstes zu erwartenden Anforderungen zu entscheiden ist. Wird den Richtlinien die Eigenschaft eines normativ wirksamen Prüfungsmaßstabes abgesprochen, so folgt daraus nur zweierlei: Die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "tauglich" im Einzelfall ist nicht allein deshalb rechtmäßig, weil kein nach der "Fehlertabelle" der Richtlinien beachtlicher Tatbestand vorliegt, und nicht allein deshalb rechtswidrig, weil ein solcher Tatbestand vorliegt.

Im Ergebnis kann es nicht von Bedeutung sein, daß das Verwaltungsgericht den Prüfungsmaßstab für die Entscheidung, ob der Kläger im genannten Zeitpunkt den Tauglichkeitsgrad "tauglich" hatte, aus den Verwaltungsvorschriften ZDv 46/1 und nicht unmittelbar aus dem Gesetz entnommen hat. Die Tatfragen, die das Gericht für entscheidungserheblich hielt, lassen nämlich erkennen, daß es auch ihm letztlich darauf ankam, ob ein gesundheitlicher Mangel des Klägers feststellbar war, der jedenfalls im Zeitpunkt der beabsichtigten Einberufung den Antritt des Grundwehrdienstes als unzumutbar erscheinen ließ.

Im Ergebnis sind auch die folgenden Bemerkungen in der Urteilsbegründung unerheblich: Die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 setzten nach Truppenteilen verschiedene Mindestanforderungen voraus. Ob ein in seiner Gesundheit beeinträchtigter Wehrpflichtiger diesen Anforderungen genügen werde, könne nur in Voraussicht der Belastungen während der Wehrdienstzeit und ihrer Auswirkungen auf die Schädigung beantwortet werden. Insoweit stehe der Beklagten ein vom Gericht nicht nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu; für bestimmte Truppengattungen könne der Wehrpflichtige überhaupt untauglich, für andere könne er trotz vorhandener gesundheitlicher Leiden tauglich sein. Wie er seitens der Beklagten innerhalb der Grenzen der ärztlichen Beurteilung jeweils einzusetzen sei und wie der Wehrdienst im einzelnen ausgestaltet werde, sei bei der Anfechtung des Musterungsbescheides der Prüfung und Beurteilung durch das Gericht entzogen. - Dazu bedarf es hier keiner weiteren Ausführungen, weil das Urteil letztlich nicht auf dieser Erwägung, vielmehr auf der Feststellung beruht, im genannten Zeitraum sei nicht erkennbar gewesen, "daß die Fähigkeit zur Ableistung des Wehrdienstes durch etwaige körperliche Leiden beeinträchtigt" werde, weil es nach dem Gutachten von Dr. S... nicht erkennbar gewesen sei, daß es auf Grund der "Anomalie" am linken Knie des Klägers "zu einer ernsthaften Erkrankung kommen würde". - Diese Bemerkungen zeigen eine Verkennung der materiellrechtlichen Rechtslage an. Dies gilt unabhängig davon, daß das Verwaltungsgericht die ZDv 46/1 als Prüfungsmaßstab gewählt und bei ihrer Anwendung auf den besonderen Fall in bestimmten Grenzen einen gerichtlich unüberprüfbaren Beurteilungsspielraum der Wehrersatzbehörde anerkannt hat.

Es besteht die Möglichkeit, daß zur Zeit der Festsetzung oder Überprüfung des Tauglichkeitsgrades keine äußeren Anzeichen einen gesundheitlichen Mangel ergeben, der erst später, wenn sich die körperlichen Belastungen durch den Wehrdienst auswirken, erkennbar wird. Im Falle eines solchen unerkennbaren Mangels läßt sich die Ansicht rechtfertigen - ohne daß es dazu einer Entscheidung bedarf -, daß die ohne Kenntnis dieses Mangels erfolgte Festsetzung rechtmäßig ist oder jedenfalls sein kann, wenn bei der Untersuchung alle wissenschaftlichen Erkenntnismittel ausgeschöpft worden sind. Der Fall des Klägers lag aber anders:

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts deuteten äußere Anzeichen - auch wenn es sich nur um "Reizzustände" handelte - auf einen gesundheitlichen Mangel hin, nämlich auf einen Schaden am linken Knie. Uneinigkeit bestand zwischen den orthopädischen Sachverständigen einerseits hinsichtlich der Frage nach der Schadensursache, andererseits hinsichtlich der Prognose für den Fall, daß der Kläger den Belastungen des Grundwehrdienstes ausgesetzt sein würde. Hinsichtlich der Schadensursache hatte Dr. K... einen Meniskusschaden angenommen, Dr. K... eine die Tauglichkeit beeinträchtigende "Verletzung des linken Knies" verneint, Dr. H... die "Objektivierbarkeit" eines Leidens vermißt; auch Dr. B... hat kurz nach dem Dienstantritt zwar die Beschwerden des Klägers für völlig glaubhaft erklärt, einen krankhaften Befund jedoch nicht eindeutig festzustellen vermocht, während Dr. S... eine "Anomalie im linken Knie" festgestellt hat. Prognostische Bedenken gegen den Dienstantritt, die aus der Äußerung Dr. K... zu entnehmen waren, wurden von Dr. K... verneint, während sich Dr. H... auf die Bemerkung beschränkte, es könne keine Garantie gegeben werden, daß keine in der Entwicklung begriffene Schädigung, die sich dem objektiven Nachweis entziehe, gegeben sei; diese Entwicklung werde sich aber, wenn sie vorhanden sei, mit oder ohne Wehrdienst in der Folgezeit zwangsläufig herausstellen und dann objektivieren lassen. Der Umstand, daß der Kläger sofort nach Antritt des Wehrdienstes innendienstfähig geschrieben und damit von der Ausbildung ausgeschlossen wurde, konnte eher dafür sprechen, daß er in diesem Zeitpunkt im Sinne von § 8 a Abs. 1 WpflG vorübergehend untauglich war. Dieser Frage ist das Verwaltungsgericht deshalb nicht nachgegangen, weil es - dem Gutachten von Dr. Seultetus folgend - zu der Überzeugung gelangt ist, nach dem gesundheitlichen Zustand im angegebenen Zeitraum sei nicht erkennbar gewesen, daß es auf Grund der Anomalie im linken Knie "zu einer ernsthaften Erkrankung kommen würde".

Das Verwaltungsgericht hat dabei verkannt, daß das Vorhandensein eines gesundheitlichen Mangels nicht nur dann den Antritt des Grundwehrdienstes als unzumutbar erscheinen läßt, wenn die zu erwartenden körperlichen Belastungen sicher oder wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen werden, sondern auch dann, wenn schon vorhandene Leiden die Teilnahme an den notwendig in dem Grundwehrdienst verbundenen körperlichen Belastungen als unzumutbar erscheinen lassen, sei es wegen etwaiger Schmerzen, die dann zu erwarten sind, sei es wegen des den Rahmen des Üblichen überschreitenden Aufwandes, zu dem der Wehrpflichtige gezwungen wäre, wenn er den an ihn gestellten körperlichen Anforderungen entsprechen soll. Hätte das Verwaltungsgericht den Fall des Klägers unter diesem Gesichtspunkt untersucht, so hätte es die Frage geklärt, wie sich die festgestellten "Reizzustände" am Knie im Falle eine körperlichen Belastung des Klägers auswirken würden.

Das Verwaltungsgericht hat ferner verkannt, daß der Antritt des Grundwehrdienstes für den Wehrpflichtigen schon dann unzumutbar ist, wenn zwar nicht mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit eine ernsthafte Erkrankung zu erwarten ist, jedoch ein ernstliches Risiko dieser Art besteht. Zwar steht die Möglichkeit, der Wehrpflichtige könne nach Antritt des Dienstes krank werden, der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "tauglich" noch nicht entgegen. Anders liegt es aber dann, wenn vorhandene Leiden von verschiedenen Ärzten unterschiedlich gewürdigt werden und ein eindeutiger Befund, der eine eindeutige Prognose ermöglicht, fehlt. So lag es hier:

Im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) hat das Verwaltungsgericht zwar auf der Grundlage des von Dr. S... erstatteten Gutachtens festgestellt, das Leiden des Klägers sei weder auf einen Meniskusschaden (so Dr. K...) noch auf eine Störung im Bereich der Wirbelsäule (so Dr. B...) zurückzuführen; es hat aber die Frage offengelassen, ob dem ärztlichen Befund von Dr. K... oder der von einer angeborenen "Anomalie" ausgehenden Ansicht von Dr. S... der Vorzug zu geben sei, weil beide Ärzte den Kläger als im fraglichen Zeitraum "tauglich" angesehen hätten. Es hat dabei verkannt, daß zum Aufgabenbereich der Ärzte, die als Sachverständige herangezogen werden, zwar die wissenschaftliche Stellungnahme zu diagnostischen, therapeutischen und prognostischen Fragen gehört, nicht aber die selbständige rechtliche Würdigung, die mit der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "tauglich" vorgenommen wird. Dr. S... hatte sich in dem Teil des Gutachtens, in dem ihm das Verwaltungsgericht gefolgt ist, auf die Beantwortung der Frage beschränkt, ob seinerzeit bei Antritt des Grundwehrdienstes mit einer ernsthaften Erkrankung des Klägers zu rechnen gewesen sei. Dr. K... hatte nur die Frage nach einer die Tauglichkeit beeinträchtigenden "Verletzung des linken Knies" verneint. Auf Grund ihrer diagnostischen und prognostischen Stellungnahmen war eine abschließende. Entscheidung jedenfalls dann nicht möglich, wenn allein von den Gesichtspunkten ausgegangen wird, die vom Verwaltungsgericht hervorgehoben worden sind.

Einerseits hat das Verwaltungsgericht nicht geklärt, ob der Kläger im genannten Zeitpunkt möglicherweise nur als "vorübergehend untauglich" anzusehen war, weil es an einem eindeutigen Befund fehlte: Die insoweit erforderliche Sachaufklärung ist grundsätzlich nicht die Aufgabe der Bundeswehr, welche nachdem Dienstantritt die Verantwortung für die Gesundheit der Wehrpflichtigen übernimmt.

Andererseits hat das Verwaltungsgericht nicht geklärt, ob - abgesehen von der Gefahr einer ernsthaften Erkrankung des Klägers - der Antritt des Grundwehrdienstes im Hinblick auf die schon vorhandenen und von den Ärzten für glaubhaft erklärten "Beschwerden" des Klägers in jener Zeit unzumutbar war.

Dazu bedarf es erneuter Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Mit der Begründung, es habe ein damals noch nicht erkennbares Leiden vorgelegen, läßt sich seine Entscheidung nicht halten. Die Sache war daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit die Klage für unbegründet erklärt worden ist - an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Der Antrag des Klägers, die Zurückverweisung an eine andere Kammer des Verwaltungsgerichts auszusprechen, findet keine gesetzliche Grundlage; ihm konnte deshalb nicht entsprochen werden.

Zu den Hilfsanträgen, über die im Teilurteil noch nicht entschieden worden ist, ist folgendes zu bemerken:

Ein Teilurteil kann nach § 110 VwGO erlassen werden, wenn nur ein Teil des Streitgegenstandes zur Entscheidung reif ist. An dieser Voraussetzung fehlte es hier, weil die Hilfsanträge, über die noch nicht entschiedet worden ist, unzulässig waren.

Erst im Wege der Klageänderung hatte der Kläger hilfsweise die Feststellung begehrt, daß es rechtswidrig gewesen sei, die Einberufungsbescheide nicht spätestens bis zum 20. Oktober 1965 - hilfsweise bis zum 18. November 1965 - zu widerrufen. Da ein Vorverfahren insoweit nicht durchgeführt worden war und ein Fortsetzungsfeststellungsurteil nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO schon aus diesem Grunde nicht in Betracht kam, konnte es sich nur um Feststellungsanträge nach § 43 VwGO handeln.

Klageänderungen sind nach § 91 Abs. 1 VwGO nur zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält. Eine Einwilligung der Beklagten lag nicht vor; ob die von der Wehrersatzbehörde vertretene Beklagte sich auf diese Hilfsanträge sachlich einlassen wollte, ist deshalb unerheblich, weil das Verwaltungsgericht angenommen hat, sie werde in diesem Teil des Rechtsstreites nicht durch die Wehrersatzbehörde vertreten. Der Umstand allein, daß die Behörde nach der Ansicht des Verwaltungsgerichts in diesem Teil des Rechtsstreits die Beklagte nicht vertreten konnte, sprach gegen die Sachdienlichkeit der Klageänderung. Dagegen sprach aber auch folgendes: Ob das Vorliegen eines Entlassungstatbestandes im Sinne von § 29 WpflG Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO sein kann, bedarf keiner Entscheidung, weil hier schon Absetz 2 dieser Vorschrift der Zulässigkeit dieser Klage entgegensteht: Ein Entlassungsantrag, der mit der Verpflichtungsklage verfolgt werden konnte, war nicht gestellt worden. Unzulässige Klaganträge können nicht im Wege der Klageänderung eingeführt werden, wenn die erforderliche Einwilligung des Beklagten fehlt. Sie sind unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als sachdienlich anzusehen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.