Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.11.1969, Az.: BVerwG II C 115.67

I.

Der im Jahre 1912 geborene Kläger trat am 1. April 1930 mit zwölfjähriger Dienstverpflichtung berufsmäßig in den Wehrdienst ein; er diente nach Ablauf der zwölfjährigen Dienstzeit weiter. Im Jahre 1942 bestand er die Abschlußprüfung II der Heeresfachschule für Verwaltung. Er war am 15. Mai 1944 Stabsfeldwebel und am 14. August 1944 Fahnenjunker-Stabsfeldwebel. Seit August 1945 steht er im Vollzugsdienst der bayerischen Landpolizei, und zwar seit März 1949 im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, seit April 1957 als Polizeiobermeister (mittlerer Vollzugsdienst). Er erhielt als "Stabsfeldwebel a.D." den Unterbringungsschein mit der Bemerkung, der Rechtsstand des Beamten a.D. ende bei Verwendung als Beamter auf Lebenszeit in der Eingangsgruppe der Laufbahn des gehobenen Dienstes.

Am 12. Januar 1962 legte der Kläger der Finanzmittelstelle München eine Bestätigung der Landpolizeidirektion Schwaben vom 21. Dezember 1961 vor. In dieser heißt es, der Kläger sei nicht laufbahnentsprechend verwendet und gehöre nicht zu dem ab 1. Oktober 1961 nach §§ 71 e ff. des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen in der Fassung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579) - G 131 (F. 1961) - zu übernehmenden Personenkreis. Die Finanzmittelstelle belehrte den Kläger durch Schreiben vom 7. März 1962, daß er nach § 71 i G 131 (F. 1961) die Zulassung zur nächsthöheren Laufbahn beantragen könne, daß er in den Ruhestand trete, falls kein solcher Antrag gestellt werde, und daß die Bemessung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge sich nach § 53 Abs. 3 Satz 3 dieses Gesetzes richte.

Am 3. Juli 1962 teilte der Kläger der Finanzmittelstelle mit, das Bayerische Staatsministerium des Innern habe seinen Antrag auf Feststellung der Befähigung bzw. auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst für den gehobenen Dienst mit der Begründung abgelehnt, §§ 71 h und i G 131 (F. 1961) seien auf ehemalige Fahnenjunker-Stabsfeldwebel unanwendbar. Zugleich bat der Kläger um Auskunft über seine Rechtsstellung und vorsorglich um Festsetzung der ruhegehaltfähigen Dienst bezüge.

Durch Bescheid vom 21. November 1963 setzte die Finanzmittelstelle in der Erwägung, daß der Kläger als ehemaliger Fahnenjunker-Stabsfeldwebel wie ein Berufsoffizier zu behandeln sei und gemäß § 35 Abs. 1 G 131 (F. 1961) als mit Ablauf des 30. September 1961 in den Ruhestand getreten gelte, seine Versorgungsbezüge nach dem Dienstgrad eines Stabsfeldwebels (BesGr. A 8 a BesO 1927 = BesGr. A 5 BesO 1957) mit Wirkung vom 1. Juli 1962 fest.

Der Kläger erhob Widerspruch mit der Begründung, er sei nicht als Berufsoffizier zu behandeln, weil er bis zum 8. Mai 1945 nicht mehr zum Offizier befördert worden sei; jedenfalls komme für ihn nur die Versorgung eines Berufsunteroffiziers nach Maßgabe der Abschlußprüfung II (Militäranwärterbezüge) oder die Versorgung eines Oberleutnants in Frage. Der Kläger wandte sich ferner gegen die Festsetzung der Versorgung erst ab 1. Juli 1962. Die Finanzmittelstelle wies den Widerspruch durch Bescheid vom 23. November 1964 zurück.

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht Augsburg hat die Klage durch Urteil vom 31. August 1965 abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und das Klageziel weiter verfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger erklärt, es komme ihm nicht auf den Zeitpunkt an, von dem an die Versorgung festzusetzen ist.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch auf Grund mündlicher Verhandlung vom 2. Dezember 1966 ergangenes Urteil das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31. August 1965 und die angefochtenen Bescheide im wesentlichen mit folgender Begründung aufgehoben:

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage sei gegeben, obschon gegen einen Versorgungsbescheid, der die Versorgung vermeintlich zu niedrig festsetze, im allgemeinen die Verpflichtungsklage gegeben sei. Denn nach übereinstimmendem Vorbringen der Beteiligten sei möglich, daß der Kläger bei Richtigkeit seiner Auffassung, daß er als Berufsunteroffizier zu versorgen sei, noch nachträglich nach §§ 71 h, i G 131 (F. 1961) übernommen werde mit der Folge, daß sich der Versorgungsbescheid erübrige.

Die Klage sei auch begründet. Der Kläger sei durch die angefochtenen Bescheide zu Unrecht als Berufsoffizier anstatt als Berufsunteroffizier behandelt worden; seine Bezüge seien infolgedessen zu Unrecht nicht nach § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) als Militäranwärterbezüge festgesetzt worden.

Die Ernennung eines Berufsunteroffiziers zum Fahnenjunker ohne Beförderung zu einem Offiziersdienstgrad und ohne zeitlich unbegrenzte Dienstzeitverpfiichtung entspreche nicht den Anforderungen des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131. Diese Vorschrift verlange eine Beförderung, also die Verleihung eines höheren Dienstgrades mit entsprechenden Gebührnissen. Zum Offizier befördert sei ein Unteroffizier demnach, wenn ihm ein Offiziersdienstgrad, mindestens der eines Leutnants, verliehen wurde. "Fahnenjunker" seien demgegenüber zunächst die als solche für die Laufbahn des Berufsoffiziers (mit zeitlich unbegrenzter Dienstverpflichtung) eingestellten Berufssoldaten, ferner diejenigen Unteroffiziere, die für die Offizierslaufbahn vorgesehen waren (Fahnenjunker-Unteroffiziere). Beide Gruppen zusammen hätten den Nachwuchs gebildet, aus dem sich das aktive Offizierskorps ergänzte; sie seien "potentielle Offiziere", aber noch nicht "zum Offizier befördert" gewesen. § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) spreche dagegen die aus Berufsunteroffizieren hervorgegangenen und nur auf begrenzte Zeit verpflichteten und angenommenen "Kriegsoffiziere" an, deren Zugehörigkeit zum aktiven Offizierskorps zunächst auf die Kriegsdauer beschränkt gewesen sei und für die sich eine generelle "Übernahme" auf unbegrenzte Dienstzeit (in das aktive Offizierskorps des Friedensstandes) nur beim Heer nachweisen lasse. Diese "Kriegsoffiziere" seien bereits zu einem Offiziersdienstgrad befördert gewesen, nur sei ihr Friedensstatus, teilweise, noch offen gewesen. Lediglich diese Offiziere eines gleichsam "minderen Status" stelle § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) den aktiven Offizieren des Friedensstandes gleich, nicht aber auch die Fahnenjunker-Unteroffiziere, deren Beförderung zu einem Offiziersdienstgrad erst noch bevorgestanden habe. Das Wehrrecht habe stets zwischen "Beförderung zum Offizier" und "Übernahme in die Offizierslaufbahn" unterschieden.

Die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) könne nicht dahin ausgelegt werden, als verlange sie zur versorgungsrechtlichen Besserstellung nur von jenem aus dem Berufsunteroffiziersstand hervorgegangenen "Offiziersnachwuchs", für den sich eine generelle "Übernahme" auf unbegrenzte Dienstzeit (in das aktive Offizierskorps des Friedensstandes) nicht nachweisen läßt, z.B. bei der Luftwaffe, die Beförderung zu einem Offisiersdienstgrad, während sie für den Offiziersnachwuchs, für den eine solche Übernahme nachzuweisen sei, z.B. beim Heer, schon die Ernennung zum Fahnenjunker genügen lasse. Die Vorschrift wolle vielmehr ersichtlich alle Berufsunteroffiziere einheitlich erst von der Ernennung zu einem Offiziersdienstgrad an der Gruppe der Berufsoffiziere zuordnen. Denn allgemein habe die Ernennung zum Offizier die erfolgreiche Teilnahme an einem Fahnenjunkerlehrgang vorausgesetzt; außerdem hätten die Fahnenjunker bei Nichteignung ohne weiteres wieder gestrichen werden können. Das ergebe sich aus dem Erlaß des Oberkommandos des Heeres - OKH - vom 22. März 1943 - 25/43 - P 4 (1 b), betreffend Übernahme von Berufsunteroffizieren in die aktive Offizierslaufbahn. In diesem Erlaß sei ferner bezüglich der zum Offizier geeigneten Berufsunteroffiziere bestimmt, daß die Unterzeichnung einer Verpflichtung auf unbegrenzte Dienstzeit entfalle und daß die Berufsunteroffiziere mit der Beförderung zum aktiven Offizier als auf unbegrenzte Dienstzeit in der Wehrmacht verpflichtet anzusehen seien. Diese Fiktion sei also nicht schon an die Ernennung zum Fahnenjunker-Unteroffizier geknüpft worden. Dem entspreche die auf die Beförderung zum Offizier abstellende Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961). Das Unterscheidungsmerkmal der Berufsoffiziere von den Berufsunteroffizieren sei demnach ihre - tatsächliche oder fingierte - unbegrenzte Dienstzeitverpflichtung. Daß die Zugehörigkeit der ernannten Fahnenjunker-Unteroffiziere zur aktiven Offizierslaufbahn an deren Status noch nichts geändert habe, ergebe auch die in dem Erlaß vom 22. März 1943 getroffene Regelung, daß bei der Meldung der ernannten Fahnenjunker-Unteroffiziere an das OKH als Laufbahnbezeichnung "Berufsunteroffizier" anzugeben sei.

Es treffe auch nicht zu, daß das Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetz vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 7. Mai 1942 (RGBl. I S. 281) - WFVG - die Fahnenjunker nach erfüllter aktiver Dienstpflicht (zweijährige Wehrdienstpflicht) wie Offiziere behandelt habe. Das träfe nur im Falle der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit zu. Die Versorgung der aus den Berufsunteroffizieren hervorgegangenen Fahnenjunker-Unteroffiziere mit mehr als zwölf Dienstjahren nach § 20 WFVG wäre im Ergebnis auch ungünstiger gewesen als die Fürsorge und Versorgung für Berufsunteroffiziere, weil eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit während des Krieges grundsätzlich nur im Falle der Arbeitsverwendungsunfähigkeit im Sinne des § 88 WFVG habe erfolgen können, während ihnen nach § 20 WFVG die gesamte Verbesserung der Dienstzeitfürsorge bei einer Dienstzeit von zwölf und mehr Dienstjahren verlorengegangen wäre.

§ 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) wolle alle Berufsunteroffiziere erst von der Ernennung zu einem Offiziersdienstgrad an den Berufsoffizieren zuordnen und gehe ganz selbstverständlich davon aus, daß sich die Frage, ob Berufsoffizier oder Berufsunteroffizier, vor der Beförderung zu einem Offiziersdienstgrad nicht stelle. Daraus folge nicht, daß Mannschaften überhaupt keinen Versorgungsstatus hätten; die Vorschrift könne auf Mannschaften überhaupt nicht übertragen werden.

§ 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) habe auch nicht etwa nur das Problem der unmittelbar, also nicht über den "Fahnenjunker-Unteroffizier" zum Offizier beförderten Berufsunteroffiziere geregelt. Das Problem habe alle Offiziere betroffen, die aus dem Berufsunteroffiziersstand, hervorgegangen und ohne unbegrenzte (tatsächliche) Dienstzeitverpflichtung waren. Dafür spreche auch der Halbsatz 2 des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961). Die durch diesen Halbsatz angeordnete Einschränkung bedeute, daß die in ein Wehrmachtsbeamtenverhaltnis berufenen Kriegsoffiziere als Wehrmachtsbeamte behandelt werden, selbst wenn die Berufung der Beförderung zum Offizier vorausging. Es wäre nicht recht verständlich, wenn nach dem Gesetz zu Art. 131 GG ein vorausgegangenes Wehrmachtsbeamtenverhältnis zwar bei unmittelbar zu einem Offiziersdienstgrad ernannten Kriegsoffizieren Vorrang habe, nicht aber auch bei zu Offizieren weiterbeförderten Fahnenjunker-Unteroffizieren.

Das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 11. August 1959 - II B 6 - 24 292/2 Art. 131 - 8195/59 -, das u.a. auch die aus dem Berufsunteroffiziersstand hervorgegangenen Fahnenjunker-Unteroffiziere bei der Anwendung des Gesetzes zu Art. 131 GG wie Berufsoffiziere behandelt wissen wolle und auf das sich der Beklagte berufe, gehe nach alledem über das Gesetz hinaus. -

Gegen das soeben inhaltlich wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er teilt die Auffassung der Revision.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Mit Einverständnis der Prozeßbeteiligten darf die Entscheidung über die Revision ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Revision ist begründet; sie muß zur Wiederherstellung des Urteils des ersten Rechtszuges führen.

Der Kläger hat während des Berufungsverfahrens erklärt, daß es ihm nicht auf den Zeitpunkt ankomme, von dem an seine Versorgung festzusetzen ist. Deshalb hat das. Berufungsgericht mit Recht keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides vom 21. November 1963 getroffen, soweit dieser die Versorgung des Klägers erst für die Zeit vom 1. Juli 1962 festsetzte. Demgemäß beschränkt sich auch die im Revisionsverfahren zu treffende Entscheidung auf die Beantwortung der Frage, ob der Beklagte in dem angefochtenen Verwaltungsakt, der mit dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 11. August 1959 übereinstimmt, den Kläger bei der Anwendung des Gesetzes zu Art. 131 GG mit Recht als Berufsoffizier behandelt hat. Diese Frage ist zu bejahen.

Das Berufungsgericht hat seine abweichende Rechtsauffassung, daß der Kläger bei der Anwendung des vorgenannten Gesetzes wie ein Berufsunteroffizier zu behandeln sei, entscheidend in Auslegung und Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) gewonnen. Es hat aus dieser Vorschrift die Rechtsmeinung hergeleitet, ein ehemaliger Berufssoldat sei im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG nur dann wie ein Berufsoffizier zu behandeln, wenn er zu einem Offiziersdienstgrad ernannt war. Dieser Auffassung ist schon der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in den Gründen seinesUrteils vom 12. Mai 1969 - BVerwG VI C 29.66 - (RiA 1969 S. 192 [BVerwG 12.05.1969 - BVerwG VI C 29.66]) entgegengetreten. Dieses Urteil betrifft die gleichlautende Vorschrift des § 53 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes zu Art. 131 GG in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) - G 131 (F. 1957) -; es ist auf die Revision gegen das (frühere) Urteil den Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Februar 1966 - VGH Nr. 114 III 64 - ergangen und lag dem Berufungsgericht im Zeitpunkt der hier mit der Revision angefochtenen Berufungsentscheidung noch nicht vor. Der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat a.a.O. dargelegt:

"Soweit das Berufungsgericht sinn zur Bestätigung seiner Auffassung auf § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Vorschrift ist erst - damals als Satz 3 - durch das Erste Änderungsgesetz zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 19. August 1953 (BGBl. I S. 980) in § 53 Abs. 1 G 131 eingefügt worden und spricht einen besonderen Personenkreis an. Zuvor war der Status der sogenannten Kriegsoffiziere unklar. Kriegsoffiziere waren u.a. die während des Krieges zum Offizier beförderten ehemaligen Berufsunteroffiziere, die ihre zwölfjährige Dienstverpflichtung bei Kriegsbeginn noch nicht beendet hatten oder nach Beendigung ihrer Dienstzeit während des Krieges im aktiven Wehrdienst verblieben waren. Diese Personen waren zwar Offiziere, aber keine Berufsoffiziere, da sie nicht wie die aktiven Offiziere auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet waren. Sie gehörten nicht der aktiven Offizierslaufbahn, sondern der Kriegsoffizierslaufbahn an. Dementsprechend wurde zwischen Kriegsoffiziersnachwuchs und aktivem Offiziersnachwuchs unterschieden (vgl. im Heer: Neuausgabe der Offizierergänzungsbestimmungan. Teil A, als HDv 82/3 b, zum Teil inhaltlich wiedergegeben in HVBl. 1941 Teil C Nr. 481 S. 318). Die Kriegsoffiziere wurden im Heer auch in einer besonderen Dienstaltersliste geführt (vgl. Heeres-Mitteilungen 1941 S. 277, mitgeteilt bei Keilig, Rangliste des Heeres 1944/45, S. 346).

Dieser Rechtszustand wurde später im Heer geändert. Durch allgemeine Verfügung vom 13. November 1942 wurden alle Kriegsoffiziere des Heeres zu den aktiven Truppenoffizieren übergeführt, ihre Verpflichtung auf begrenzte Dienstzeit in eine solche auf unbegrenzte Dienstzeit umgewandelt (vgl. Heeres-Mitteilungen 1942 Nr. 983, mitgeteilt bei Anders-Jungkunz-Käppner, G 131, 4. Aufl., § 53 Anm. 2 Fußn. 1, S. 279; Keilig, a.a.O. S. 346). Es gab von jetzt an nur noch das aktive Offizierskorps und das Reserveoffizierskorps (vgl. Merkblatt für Offiziernachwuchs Nr. 6 des Oberkommandes des Heeres [OKH] - Heerespersonalamt - vom 1. Dezember 1943 -(22 P 4 (III))/(Nr. 4993/43) -). Berufsunteroffiziere wurden grundsätzlich nur in die aktive Offizierlaufbahn übernommen. Sie galten mit der Beförderung zum Offizier ohne erneute Unterzeichnung einer Dienstverpflichtung als auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet (vgl. Ziff. 1 des Merkblattes Nr. 6) und wurden damit zu aktiven Offizieren (vgl. Nr. 1 der Verfügung des OKH vom 22. März 1943 - 25/43 - P 4 [1 b] - [HVBl. 1943 Teil B Nr. 165 S. 79]). Daraus folgt, daß im Heer die aus dem Berufsunteroffizierskorps hervorgegangenen Kriegsoffiziere am 8. Mai 1945 aktive Offiziere waren und damit bereits vor Einfügung des § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957, 1961 = Satz 5 F. 1965) Berufsoffiziere im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 waren. Als solche sind sie in der Praxis auch bereits unter der ursprünglichen Fassung des § 53 G 131 behandelt worden (vgl. die Verwaltungsvorschriften zu § 53 G 131 Nr. 1 Abs. 2 vom 9. Mai 1952 [GMBl. S. 81]). Einer besonderen gesetzlichen Vorschrift, diese während des Krieges zu Offizieren beförderten Berufsunteroffiziere als Berufsoffiziere zu "behandeln", bedurfte es daher nicht. Somit befaßt sich § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957 = Satz 5 F. 1965) überhaupt nicht mit Berufsunteroffizieren, die im Heer während des Krieges zu Kriegsoffizieren befördert worden sind. Durch den Nebensatz "auch wenn sie nicht auf unbegrenzte Dienstzeit übernommen worden sind" sollten die Berufsoffiziere ausgeklammert werden (vgl.Urteil vom 11. Februar 1960 - BVerwG II C 327.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 21 = DÖV 1961, 233]). Auch hiervon abgesehen läßt sich aus § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) für den Rechtsstatus, eines aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Fahnenjunkers nichts herleiten. Diese Vorschrift will, wie dargelegt, diejenigen Berufsunteroffiziere erfassen, die zwar Offiziere, aber keine Berufsoffiziere geworden waren. Sie hat damit hauptsächlich für die früheren Berufsunteroffiziere der Luftwaffe und der Kriegsmarine Bedeutung. Denn für diese Wehrmachtteile läßt sich eine allgemeine Überführung in das aktive Offizierkorps nicht nachweisen (vgl. Anders-Jungkunz-Käppner, a.a.O.). In diesen Wehrmachtteilen gab es demnach noch Kriegsoffiziere. Nach der ursprünglichen gesetzlichen Regelung war ihr Rechtsstatus zweifelhaft. Da sie zum Offizier ernannt waren, waren sie keine Unteroffiziere, also auch keine Berufsunteroffiziere mehr. Aus ihrem Status als Offizier konnten sie aber deshalb keine Rechte herleiten, weil sie nicht auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet waren und deshalb keine Berufsoffiziere waren. Ähnliche Zweifel bestanden - auch im Heer - bezüglich der zu Reserveoffizieren beförderten Berufsunteroffiziere (vgl. das bereits erwähnteUrteil vom 11. Februar 1960 - BVerwG II C 327.57 -). Diese Zweifel hat das Gesetz durch die nachträgliche Einfügung des § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957 = Satz 5 F. 1965) beseitigt, indem es die genannten Offiziere als Berufsoffiziere "behandelt". Das ist der alleinige Sinn der Vorschrift. Sie stellt also nicht Berufsunteroffiziere unter bestimmten Voraussetzungen den Berufsoffizieren, sondern bestimmte Offiziere, die nicht Berufsoffiziere waren, den Berufsoffizieren gleich, will also verschiedene Arten von Offizieren gleichbehandelt wissen. Über den Rechtsstatus der aktiven Fahnenjunker enthält das Gesetz keine Aussage. Dieser ist allein den Vorschriften der früheren Wehrmachtteile zu entnehmen."

Diesen Darlegungen schließt sich der erkennende Senat an. Auch die im vorliegenden Berufungsurteil enthaltenen weiteren Argumente für die Auffassung, daß § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957, 1961) der Behandlung der Fahnenjunker-Unteroffiziere als Berufsoffiziere mangels Ernennung zu einem Offiziersdienstgrad entgegenstehe, sind nicht geeignet, diese Auffassung zu stützen.

Das Berufungsgericht verweist auf den einschränkenden Nebensatz der Vorschrift "es sei dann, daß sie vorher oder später in ein Wehrmachtbeamtenverhältnis, berufen worden sind". Hierzu führt es aus, es wäre nicht recht verständlich, wenn die Berufung in ein Wehrmachtbeamtenverhältnis zwar bei unmittelbar zu Kriegsoffizieren ernannten Berufsunteroffizieren Vorrang habe, selbst wenn diese Berufung der Beförderung zum Offizier vorausging, nicht aber bei zunächst zum Fahnenjunker-Unteroffizier und erst dann zum Offizier beförderten Berufsunteroffizieren. Diese Erwägung geht schon deshalb fehl, weil auch die zunächst zu Fahnenjunker-Unteroffizieren ernannten und erst dann zu Kriegsoffizieren beförderten Berufsunteroffiziere von § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957, 1961) erfaßt werden; auch für sie gilt mithin der Grundsatz des Vorrangs des Wehrmachtbeamtenverhältnisses. Möglicherweise will das Berufungsgericht dahin verstanden werden, es sei nicht verständlich, wenn zwar bei den zu Kriegsoffizieren beförderten Berufsunteroffizieren, nicht aber bei den (nur noch) zu Fahnenjunker-Unteroffizieren ernannten Berufsunteroffizieren das Wehrmachtbeamtenverhältnis Vorrang hätte. Ein solcher Schluß ist aus der in Rede stehenden Vorschrift aber schon deshalb nicht herzuleiten, weil sie sich, wie dargelegt, nicht mit den Fahnenjunker-Unteroffizieren befaßt, sondern mit bestimmten Offizieren, die nicht Berufsoffiziere waren.

Keiner Auseinandersetzung bedarf es - entgegen der Revisionserwiderung - mit der in dem vorbezeichneten Urteil des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vertretenen Auffassung, § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957, 1961) "befasse" sich überhaupt nicht mit den Kriegsoffizieren des Heeres, weil für die Kriegsoffiziere dieses Wehrmachtteiles die Übernahme in das Berufsoffizierskorps feststehe. Es kommt für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits weder darauf an, ob § 53 Abs. 1 Satz 4 sich auch mit den Offizieren des Heeres befaßt, noch darauf, ob diese Vorschrift Reserveoffiziere einbezieht; denn sie enthält nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls keine Abgrenzung der Personen, die nach dem Gesetz zu Art. 131 GG als Berufsoffiziere zu behandeln sind, von den als Berufsunteroffiziere zu behandelnden Personen.

Nach alledem hat das Berufungsgericht aus der Vorschrift des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1961) zu Unrecht die Auffassung hergeleitet, das Gesetz zu Art. 131 GG fordere als Voraussetzung für die Behandlung eines ehemaligen Berufssoldaten als Berufsoffizier die Ernennung zu einem bestimmten Offiziersdienstgrad.

Im Ergebnis wäre der Senat an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts allerdings gleichwohl gebunden, wenn dieses Gericht in Anwendung des irrevisiblen früheren Wehrrechtes dargelegt hätte, daß die Fahnenjunker-Unteroffiziere trotz der Übernahme in die Offizierslaufbahn den Status, des Berufsunteroffiziers uneingeschränkt behalten hätten. Das Berufungsgericht hat sich in Anwendung des irrevisiblen früheren Wehrrechtes jedoch auf die Darlegung beschränkt, daß die Fahnenjunker-Unteroffiziere nicht den Rechtsstand eines Offiziers erlangt hätten. Dem Revisionsgericht verbleibt somit - im Rahmen der Darlegungen, die das Berufungsurteil in Anwendung des irrevisiblen früheren Wehrrechtes enthält - die Möglichkeit zur Beantwortung der Frage, ob der in Rede stehende Personenkreis den Rechtsstand der Berufsunteroffiziere uneingeschränkt beibehielt, und im Falle der Verneinung die Möglichkeit der Beantwortung der weiteren Frage, ob das Gesetz zu Art. 131 GG diesen Personenkreis den Berufsoffizieren oder den Berufsunteroffizieren zuordnet. Die letztgenannte Frage stellt sich deswegen, weil das Gesetz zu Art. 131 GG nur zwischen Berufsoffizieren und Berufsunteroffizieren unterscheidet, also dazu zwingt, frühere Berufssoldaten, die - wie auch die in den Durchführungsbestimmungen zu § 3 WFVG aufgeführten Musikinspizienten und Musikmeister - nach ihrem Status nicht eindeutig der einen oder der anderen Gruppe zuzuordnen, gleichwohl aber als Berufssoldaten von der Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG nicht ausgenommen sind, einer dieser Gruppen, also den Berufsoffizieren oder den Berufsunteroffizieren, zuzuordnen.

In - übrigens zutreffender - Anwendung irrevisiblen früheren Wehrrechtes hat das Berufungsgericht Umstände aufgezeigt, die erkennen lassen, daß der Rechtsstand der Fahnenjunker-Unteroffiziere sich bis zum 8. Mai 1945 - in Richtung auf ein Berufsoffiziersverhältnis hin - dergestalt veränderte, daß bei der Anwendung des auf den Rechtsstand vom 8. Mai 1945 abstellenden Gesetzes zu Art. 131 GG ihre Zuordnung zu den "Berufsoffizieren" im Sinne dieses Gesetzes geboten erscheint. In diesem Zusammenhang fällt besonders ins Gewicht, daß das Berufungsgericht der OKH-Verfügung vom 22. März 1943 (HVBl. Teil B Nr. 165) entnommen hat, daß die Berufsunteroffiziere durch die Ernennung zum Fahnenjunker-Unteroffizier in die Laufbahn der Berufsoffiziere übernommen wurden. Daraus folgt, daß sie nicht mehr als Berufsunteroffiziere im eigentlichen Sinne angesehen wurden, mag auch bei Fahnenjunker-Unteroffizieren, die noch nicht das dreißigste Lebensjahr vollendet hatten, die Möglichkeit bestanden haben, sie bei Nichteignung durch "Streichung" von der Liste der Fahnenjunker-Unteroffiziere in den Status des Berufsunteroffiziers zurückzuführen. Das Berufungsgericht hat ferner in Anwendung der §§ 20, 24 WFVG dargelegt, daß (auch) die Fahnenjunker-Unteroffiziere (nach Erfüllung der aktiven Dienstpflicht) ebenso wie die "Fahnenjunker, Fähnriche und Oberfähnriche" die für Offiziere vorgesehene Fürsorge und Versorgung erhielten, wenn sie wegen Dienstunfähigkeit entlassen wurden.

Schon diese einschneidenden Abweichungen von dem Berufsunteroffizierstatus, aus denen der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in dem o.a. Urteil mit Recht einen Sonderstatus auch für die Versorgung herleitet, rechtfertigen es, die Fahnenjunker-Unteroffiziere bei Anwendung des Gesetzes zu Art. 131 GG den Berufsoffizieren zuzuordnen. Das mit diesem Ergebnis übereinstimmende Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 11. August 1959 hat die Rechtslage demnach zutreffend beurteilt.

Die Behandlung der Fahnenjunker-Unteroffiziere als Berufsoffiziere mit der Folge des Ausschlusses von der in § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) für die ehemaligen Berufsunteroffiziere unter gewissen weiteren - beim Kläger vorliegenden - Voraussetzungen vorgesehenen günstigeren Militäranwärterversorgung bedeutet keine unbillige Härte, wie das Berufungsgericht annimmt. Im Gegenteil, es würde dem Sinn und Zweck der Regelungen über die Militäranwärterbezüge und -versorgung (vgl. §§ 37 ff. WFVG in Verbindung mit der Verordnung über die Militäranwärterbezüge vom 20. August 1940 [RGBl. I S. 1173] und der Zweiten Verordnung über die Militäranwärterbezüge vom 7. Mai 1942 [RGBl. I S. 288]) und auch dem Sinn und Zweck der einschlägigen Regelungen des Gesetzes zu Art. 131 GG zuwiderlaufen, den ehemaligen Berufsunteroffizieren, die sich für die Ernennung zu Fahnenjunker-Unteroffizieren und damit zum Übertritt in die Berufsoffizierslaufbahn entschieden hatten, gleichwohl in Anwendung des § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) die bessere Versorgung zuzubilligen. Die vorgenannten Regelungen des früheren Wehrrechtes haben ihre Grundlage in dem besonderen auf die Überführung in ein planmäßiges Beamtenverhältnis und damit auf lebenslängliche Versorgung abgestellten Militäranwärterverhältnis. Demgemäß sollte die Zelt bis zu dieser Überführung durch die Gewährung von - den zu erwartenden Beamtenbezügen angeglichenen - Militäranwärterbezügen überbrückt und ferner bei Eintritt in den Ruhestand unter gewissen Voraussetzungen entsprechende Versorgung gewährt werden. Soweit diese Erwartung infolge des Zusammenbruchs nicht mehr erfüllt wurde - sei es, daß es nicht mehr zur Überführung in ein Beamtenverhältnis oder schon nicht mehr zur Überführung in das Militäranwärterverhältnis kam -, steht es mit der auf die Rechtsstellung vom 8. Mai 1945 abstellendan Konzeption des Gesetzes zu Art. 131 GG im Einklang, einen entsprechenden versorgungsrechtlichen Ausgleich zu gewähren. Der in die Berufsoffizierslaufbahn übernommene ehemalige Berufsunteroffizier konnte aber eine Überführung in das planmäßige Beamtenverhältnis nicht erwarten; seine Erwartung war auf die andersartige Laufbahn des Berufsoffiziers gerichtet; es entspricht also der Konzeption des Gesetzes zu Art. 131 GG, bei der Regelung der Versorgung nur diese Erwartung zu berücksichtigen; denn nur diese Erwartung wurde durch den Zusammenbruch des Deutsches Reichs berührt.

Die Behandlung der in Rede stehenden Personen als Berufsunteroffiziere im Sinne des Gesetzes zu Art. 131 GG würde schließlich auch mit dem fürsorgerischen Charakter dieses Gesetzes nicht im Einklang stehen. Sie würde zwar den Kläger durch die Gewährung höherer Versorgungsleistungen begünstigen. Sie würde aber diejenigen Fahnenjunker-Unteroffiziere ohne Versorgung lassen, die zwar zehn, aber nicht mehr Dienstjahre erreichen konnten, soweit sie nicht aus den in § 6 Abs. 2 des Gesetzes angeführten Gründen am 8. Mai 1945 dienstunfähig waren (§ 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 G 131).

Die angefochtenen Bescheide lassen auch keinen Rechtsmangel erkennen, soweit sie dem Kläger Versorgung (nur) unter Zugrundelegung des Dienstgrades eines Stabsfeldwebels und nicht, wie der Kläger hilfsweise geltend macht, des Dienstgrades eines Oberleutnants gewähren. Denn nach den gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 G 131 (F. 1961) anzuwendenden Vorschriften der §§ 107, 108 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1802) ist der Berechnung des Ruhegehalts das Grundgehalt zugrunde zu legen, das dem Beamten (Berufssoldaten) nach dem Besoldungsrecht zuletzt zugestanden hat. Eine Abweichung von diesem Grundsatz bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.

Nach alledem ist auf die Revision des Beklagten das Urteil des Berufungsgerichts dahin zu ändern, daß die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ersten Rechtszuges zurückgewiesen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.