Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.12.1968, Az.: BVerwG VI CB 18.68

Der Kläger, der um die Gewährung von Versorgung nach § 181 b BBG streitet, hat in der ersten Instanz obgesiegt, das Berufungsgericht jedoch hat seine Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat gestützt auf § 133 Nr. 3 VwGO zulassungsfreie Verfahrensrevision eingelegt; s.E. war er im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten und hat er der Prozeßführung auch nicht zugestimmt. Er hat dazu geltend gemacht: Dem Vertagungsantrag seines bevollmächtigten Rechtsanwalts, der den angesetzten Termin vor dem Berufungsgericht wegen Erkrankung nicht habe wahrnehmen können und ohnehin noch Zeit für weitere sachliche Stellungnahme benötigt habe, sei vom Berufungsgericht sachwidrig nicht stattgegeben worden. Der Kläger habe deshalb den Termin selbst wahrnehmen müssen, obgleich er zu einer Verhandlung angesichts der schwierigen Prozeßmaterie nicht in der Lage gewesen sei. Es sei ihm nichts anderes übriggeblieben, als die Anträge seines Anwalts in der Verhandlung zu wiederholen. Darin könne aber keine ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung zur Prozeßführung gesehen werden. Durch das geschilderte Vorgehen des Berufungsgerichts sei er in seinem verfassungsmäßigen Anspruch auf rechtliches Gehör beeinträchtigt worden.

Die Revision ist unzulässig.

Wenn ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigter einer Partei einen Verhandlungstermin nicht wahrnimmt, so kann keine Rede davon sein, daß die Partei im Sinne des § 133 Nr. 3 VwGO nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten gewesen sei; auch wenn dem Auftreten im Termin zwingende Hinderungsgründe entgegenstanden, die dem Gericht Anlaß zur Aufhebung des Termins hätten geben müssen, ist das nicht der Fall. Das gilt zumindest dann, wenn in dem betreffenden Verfahren (wie hier vor dem Berufungsgericht, § 67 Abs. 2 VwGO) kein Anwaltszwang herrscht und die Partei den Termin selbst wahrnimmt.

Der Kläger selbst faßt seinen Revisionsvortrag dahin zusammen, daß ihm das rechtliche Gehör nicht gebührend gewährt worden sei. In der Tat ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, daß unter besonderen Umständen das rechtliche Gehör möglicherweise nicht in ausreichendem Maße gewährt ist, wenn einem Vertagungsantrag des Prozeßbevollmächtigten nicht entsprochen wird. Es bedarf aber keines Eingehens darauf, ob hier solche besonderen Umstände vorliegen, was nach dem Akteninhalt und nach dem eigenen Vortrag des Klägers erheblichen Zweifeln begegnet. Jedenfalls könnte der Kläger darauf nicht die zulassungsfreie Revision stützen, ebensowenig übrigens auf den Vorwurf mangelhafter Sachaufklärung. Die im Schrifttum vereinzelt vertretene Auffassung, daß im Falle der Versagung des rechtlichen Gehörs der Beteiligte nicht nach der Vorschrift des Gesetzes im Verfahren vertreten gewesen sei, ist vom Bundesverwaltungsgericht bereits abgelehnt worden (Beschluß vom 31. August 1962 - BVerwG VII CB 76.61 - [Büchholz BVerwG 310, § 133 VwGO Nr. 2]). Dem ist auch für den vorliegenden Fall beizupflichten. Nun ist zwar die Versagung des rechtlichen Gehörs ebenfalls ein absoluter Revisionsgrund (§ 138 Nr. 3 VwGO), der insoweit gleichwertig neben dem Revisionsgrund der mangelnden Vertretung steht (§ 138 Nr. 4 VwGO); aber nur der letztgenannte Revisionsgrund kann mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision gerügt werden (§ 133 VwGO). Der Beschwerte müßte also, wenn die Revision nicht von vornherein zugelassen war, zunächst Nichtzulassungsbeschwerde einlegen und zunächst in diesem Verfahren die Versagung des rechtlichen Gehörs rügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Nun hat der Kläger zwar hilfsweise eine solche Beschwerde eingelegt. Durch Unterstreichung des Wortes "hilfsweise" und durch dessen wiederholte Anführung in der Rechtsmittelschrift hat er jedoch unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß die Beschwerde nur für den Fall des Mißerfolgs der Verfahrensrevision eingelegt werde. Er ist bereits durch prozeßleitende Verfügung darauf hingewiesen worden, daß ein solches bedingtes Rechtsmittel unzulässig ist (Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 1961 - BVerwG IV C 98.60 - [VerwRspr. Bd. 13 S. 893]). Daraufhin hat er gebeten, die Beschwerde als gesondertes Rechtsmittel zu behandeln, und hat Ausführungen darüber gemacht, daß eine selbständige Nichtzulassungsbeschwerde neben einer Verfahrensrevision zulässig sei. Diese Ausführungen sind zwar zutreffend. Die fragliche Erklärung ist aber erst mit Schriftsatz vom 30. August 1968 dem Gericht unterbreitet worden, die einmonatige Beschwerdefrist hatte bereits am 14. März 1968 mit der Zustellung des Berufungsurteils zu laufen begonnen. Innerhalb der Beschwerdefrist war also nur eine unzulässigerweise bedingte Beschwerde eingelegt worden. Keiner der mit diesem Rechtsmittel geltend gemachten Beschwerdegründe ist daher berücksichtigungsfähig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].