I.

1.

Die Beklagte zog den Kläger auf Grund einer Getränkesteuerprüfung mit Bescheid vom 21. März 1958 für die Zeit vom 1. März 1957 bis 28. Februar 1958 zu einer Nachsteuer in Höhe von 764,80 DM zuzüglich eines Säumniszuschlages in Höhe von 76.48 DM heran. Nachdem sie dem Einspruch des Klägers nur insoweit stattgegeben hatte, als sie die Nachsteuer auf 589,67 DM und den Säumniszuschlag auf 58,96 DM ermäßigte, begehrte der Klägers nur insoweit stattgegeben hatte, als sie die Nachsteuer auf 589,67 DM und den Säumniszuschlag auf 58,96 DM ermäßigte, begehrte der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der noch aufrechterhaltenen Nachveranlagung und des Einspruchsbescheides. Das Landesverwaltungsgericht. Braunschweig wies die Klage mit Urteil vom 28. April 1959 ab; das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein wies die Berufung des Klägers mit dem auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 1961 ergangenen, nicht verkündeten, sondern den Beteiligten zugestellten Urteil zurück und ließ die Revision nicht zu. Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet: Die der Heranziehung zugrunde liegende Steuersatzung vom 28. Februar 1952 sei rechtsgültig erlassen. Die Ermächtigung zum Erlaß der Getränkesteuersatzung beruhe auf den §§ 3 und 52 der revidierten Deutschen Gemeindeordnung und den Bestimmungen des Gemeindeabgabengesetzes vom 5. November 1923 in der Fassung der Braunschweigischen Überleitungsverordnung zur Deutschen Gemeindeordnung vom 30. März 1935. Das der Beklagten hiernach zustehende Steuerfindungsrecht sei weder durch bundes- noch durch landesrechtliche Vorschriften eingeschränkt. Insbesondere mache § 3 des II. Abschnittes der Verordnung des Reichspräsidenten zur Behebung finanzieller, wirtschaftlicher und sozialer Notstände vom 26. Juli 1930 in der Fassung der dazu ergangenen Änderungen - NotVO - die Erhebung der Getränkesteuer nicht davon abhängig, daß der Haushalt der Gemeinde durch Wohlfahrtslasten in außerordentlichem Umfange belastet ist. Denn diese Vorschrift, die nach dem Grundgesetz allenfalls als Landesrecht weitergelten könne, sei für das Land Niedersachsen mit dem Inkrafttreten des niedersächsischen Finanzausgleichsgesetzes vom 28. März 1951 gemäß dessen §§ 27 und 31 außer Kraft getreten. Auch im übrigen sei der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden, da die Beklagte wegen der mangelhaften Aufzeichnungen des Klägers über den Außer-Haus-Verkauf von Getränken berechtigt gewesen sei, die Steuerschuld zu schätzen, und da auch die Einwendungen des Klägers gegen die Höhe der Schätzung nicht begründet seien.

Vor der Zustellung dieses Urteils, aber nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 1961, hatte die Beklagte ein Gutachten des Professors Dr. Spitaler eingereicht, das dem Kläger erst zusammen mit dem Urteil zugegangen ist.

Gegen das Urteil hat der Kläger Revision eingelegt, mit der er beantragte,

hilfsweise,

Er ist der Ansicht, die Revision sei auch ohne Zulassung statthaft, weil ihm das rechtliche Gehör versagt sei. Dieser Verfahrensmangel bestehe darin, daß er zu dem Gutachten

Spitaler nicht mehr habe Stellung nehmen können. Es sei unverkennbar, daß dieses Gutachten auf die Entscheidung oder die Urteilsgründe Einfluß ausgeübt habe. Ferner sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, zumindest aber eine Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichtes darin zu erblicken, daß die angefochtene Entscheidung maßgeblich von § 27 des niedersächsischen Finanzausgleichsgesetzes getragen werde. Weder im Parteienvortrag noch in der mündlichen Verhandlung sei von dieser Vorschrift die Rede gewesen. Die Beteiligten hätten aber darauf hingewiesen werden müssen, daß diese Bestimmung die Gültigkeit des § 3 NotVO berühren könne.

Gleichzeitig hat der Kläger wegen der Nichtzulassung der Revision vorsorglich Beschwerde eingelegt.

Er meint, die Versagung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung der Aufklärungspflicht rechtfertigten jedenfalls die Zulassung der Revision. Darüber hinaus weiche die angefochtene Entscheidung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1959 - BVerwG VII C 95.57 - ab und beruhe auf dieser Abweichung. Schließlich habe die Rechtssache auch grundsätzliche Bedeutung. § 3 NotVO sei durch die §§ 27 und 31 des niedersächsischen Finanzausgleichsgesetzes nicht berührt worden. Das sei vom Bundesverwaltungsgericht nachprüfbar, denn die letztgenannten Bestimmungen träten in Konkurrenz zu der. Art. 105 bis 107 GG. Wenn § 3 NotVO aufgehoben worden wäre, könne die Rechtsgrundlage für die Forterhebung der Getränkesteuer nurArt. 105 GG - in Verbindung mit einem Landesgesetz - sein.

Das Berufungsgericht hat am 10. Mai 1961 beschlossen, der Beschwerde nicht abzuhelfen, und in seinem Beschluß u.a. ausgeführt, das Gutachten Spitaler sei erst am 24. März 1961 bei ihm eingegangen, während es das angegriffene Urteil schon am 28. Februar 1961 beraten habe. Das Gutachten habe weder in den Tatbestand noch in die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Eingang gefunden. In der mündlichen Verhandlung sei die Frage, ob § 3 NotVO zu irgendeiner Zeit außer Kraft getreten ist, eingehend erörtert worden. Es sei auch auf § 27 Abs. 2 Satz 3 des nie dersächsischen Finanzausgleichsgesetzes hingewiesen worden, wonach die vor der Verkündung des Gesetzes erteilten Genehmigungen zu gemeindlichen Steuersatzungen am 71. März 1952 außer Kraft traten; die weiteren Auswirkungen des niedersächsischen Finanzausgleichsgesetzes auf die Gültigkeit des § 3 NotVO hätten sich allerdings erst bei den späteren Beratungen ergeben.

Die Beklagte beantragte,

2.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses des Landes Niedersachsen bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit beteiligte sich am Verfahren. Diese Beteiligung hat ihr Ende dadurch gefunden, daß die Bestellung eines Vertreters des öffentlichen Interesses des Landes Niedersachsen bei den allgemeinen Verwaltungsgerichten aufgehoben wurde (Verordnung vom 19. April 1962, Niedersächsisches GVBl. S. 41).

II.

Die Revision ist unzulässig.

Die ohne Zulassung eingelegte Revision wäre nur zulässig, wenn der Kläger eine der allein die zulassungsfreie Revision rechtfertigenden Verfahrensrügen im Sinne des§ 133 VwGO erhoben hätte. Der Kläger erkennt selbst an, daß die Versagung des rechtlichen Gehörs in§ 133 VwGO nicht als Verfahrensmangel aufgezählt ist. Er glaubt aber mit Eyermann-Fröhler (Erläuterung 1 zu§ 133 VwGO), im Falle der Versagung des rechtlichen Gehörs sei der Beteiligte im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen, so daß die Revision gemäß § 133 Nr. 3 VwGO ohne Zulassung gegeben sei. Dieser Auffassung, der auch keines der anderen Erläuterungsbücher zur Verwaltungsgerichtsordnung beipflichtet, ist ebensowenig zu folgen wie der Meinung des Klägers, wenn schon die Verletzung des das rechtliche Gehör garantierendenArt. 103 GG die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht rechtfertige, so müsse auch der Weg zum. Revisionsgericht ohne Zulassung frei sein. Daß das Gesetz in der Versagung des rechtlichen Gehörs nicht einen Fall der mangelhaften Vertretung im Sinne des § 138 Nr. 4. VwGO sieht, zeigt schon der Umstand, daß § 138 VwGO (wie übrigens früher auch § 54 Abs. 2 BVerwGG) beide Verfahrensmängel nebeneinander als absolute Revisionsgründe aufführt. Aus der von Köhler in Erläuterung I 1 zu § 133 und in Erläuterung I zu§ 138 VwGO dargestellten Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich, daß sich die Terminologie des § 138 Nr. 4 VwGO nicht von derjenigen in § 133 Nr. 3 VwGO unterscheidet. Daraus folgt, daß die Versagung des rechtlichen Gehörs auch kein Fall der mangelhaften Vertretung im Sinne des§ 133 Nr. 3 VwGO ist. Dazu kommt, worauf Ule (Verwaltungsgerichtsbarkeit, Erl. II 1 zu § 133 VwGO) zutreffend hinweist, daß das Gesetz die Aufnahme der Versagung des rechtlichen Gehörs unter die eine zulassungsfreie Revision rechtfertigenden Verfahrensmängel nicht etwa versehentlich, sondern mit Absicht unterlassen hat (vgl. hierzu die Niederschrift über die 66. Sitzung des 12. Ausschusses des Deutschen Bundestages vom 29. April 1959 [3. Wahlperiode]). Abgesehen davon, daß nicht zu erkennen ist, inwiefern die Statthaftigkeit einer Verfassungsbeschwerde die Revision ohne Zulassung rechtfertigen sollte, ist eine solche hier vom Gesetz ausgeschlossen.

Die Revision war deshalb zu verwerfen.

III.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht anzuerkennen, wenn die streitigen Fragen im angestrebten Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht nicht nachgeprüft werden können, weil sie nicht dem Bundesrecht zugehören (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das ist hier der Fall. Kein die Gemeindegetränkesteuer als Verbrauchsteuer mit örtlich bedingtem Wirkungskreis im Sinne des Art. 105 Abs. 2 Nr. 1 GG betreffendes Recht kann Bundesrecht sein. Der Ansicht des Klägers, die §§ 27 und 31 des niedersächsischen Finanzausgleichsgesetzes vom 28. März 1951 (Niedersächsisches GVBl. S. 91) - FAG - ständen in Konkurrenz zu den Art. 105 bis 107 GG, und das Berufungsgericht habe Bundesrecht angewendet, weil nach Wegfall des § 3 NotVO das gemeindliche Abgabenrecht nur in Verbindung mit Art. 105 GG, nie aber für sich allein eine Rechtsgrundlage für die Erhebung von Getränkesteuern bilden könne, ist nicht beizupflichten. Art. 105 GG ist weder unmittelbare noch mittelbare Rechtsgrundlage für die Erhebung von Getränkesteuern, sondern verteilt lediglich die Zuständigkeit auf dem Gebiete der Steuergesetzgebung. Wollte man allein aus diesem Grunde jedes gemäß Art. 105 GG vom Landesgesetzgeber erlassene oder ihm über die Art. 123 bis 125 GG zuzurechnende Landesgesetz als auf Bundesrecht beruhend und damit als revisibel ansehen, so gäbe es kein irrevisibles Landesrecht mehr. Unberührt bleibt allerdings die Pflicht des Revisionsgerichts, die Anwendung von Landes- und Ortsrecht durch das Berufungsgericht darauf nachzuprüfen, ob sie Bundesrecht verletzt. Daß aber das niedersächsische Finanzausgleichsgesetz 1951 oder die vom Berufungsgericht als landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß der streitigen Steuersatzung herangezogenen §§ 3 und 52 der revidierten Deutschen Gemeindeordnung vom 1. April 1946 und die Bestimmungen des Gemeindeabgabengesetzes vom 5. November 1923 (Braunschweigische GuVS S. 357) in der Fassung der BrauschweigischenÜberleitungsverordnung zur Deutschem Gemeindeordnung vom 30. März 1935 (Braunschweigische GuVS S. 89) oder deren Auslegung und Anwendung durch das Berufungsgericht mit Bundesrecht nicht vereinbar wären, ist nicht ersichtlich.

2.

Entgegen der Auffassung des Klägers weicht das Berufungsurteil nicht von der Entscheidung des erkennenden Senats vom 18. Dezember 1959 - BVerwG VII C 95.57 - (BVerwGE 10, 82[BVerwG 18.12.1959 - VII C 95/57]) ab. Das Berufungsgericht läßt zwar seine Zweifel an der Richtigkeit dieses Urteils erkennen, stellt sich aber dann doch auf den Boden dieses Urteils, wenn es entscheidet, der als landesrechtliche Vorschrift im Sinne des§ 31 FAG weiter geltende § 3 NotVO sei "mit Inkrafttreten des PAG 1951 beseitigt". Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die Neuregelung des Finanzausgleichs zwischen Bund und Ländern in den Art. 105 bis 107 GG und der Wegfall der besonderer, finanziellen Situation der Jahre 1931/1932 habe§ 3 NotVO unberührt gelassen, hindert das Berufungsgericht nicht an der Feststellung, daß der Niedersächsische Gesetzgeber bei seiner Regelung des Finanzausgleichs zwischen dem Land und den Gemeinden die Gemeinden von allen Fesseln bezüglich derjenigen Steuern befreit hat, auf die sich das - in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz landesrechtlich geregelte - Steuerfindungsrecht der Gemeinden bezieht.

3.

Daß das Berufungsgericht das vom Beklagten nach der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 1961 vorgelegte Gutachten des Professor Dr. Spitaler vom 6. März 1961 dem Kläger nicht zurÄußerung zugeleitet hat, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Aus § 104 Abs. 3 VwGO ergibt sich, daß nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze vom Gericht grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, es sei denn, sie führten zur Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung oder es sei das Nachreichen des Schriftsatzes gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 272 a ZPO gestattet worden. Dieses Berücksichtigungsverbot gilt immer, wenn die Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung ergangen ist, gleichgültig, ob das Urteil in einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung stattfindenden Verkündungstermin verkündet oder statt der Verkündung gemäß § 116 Abs. 2 VwGO zugestellt wird. Daß es das Berufungsgericht bis zur Zustellung in der Hand hat, die Entscheidung auch nach Beratung und Beschlußfassung, gegebenenfalls auf Grund neuer Beratung, zu ändern, hat mit dem Verbot, nach der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsätze zu berücksichtigen, nichts zu tun. Das Unterlassen der Übersendung des Gutachtens an den Kläger könnte somit einen Verfahrensmangel nur darstellen, wenn das Berufungsgericht das Gutachten doch berücksichtigt hätte. Hierfür hat der Kläger nur vorgetragen, es sei unverkennbar und es könne nicht zweifelhaft sein, daß das Gutachten auf die Entscheidung, zumindest auf die Urteilsgründe, Einfluß ausgeübt habe. Tatsachen hingegen, aus denen sich, ihre Richtigkeit unterstellt, der geltend gemachte Verfahrensmangel ergibt, hat der Kläger nicht behauptet. Der Verfahrensmangel ist somit nicht schlüssig gerügt. Im übrigen bekundet der Beschluß des Berufungsgerichts vom 10. Mai 1961, daß das Gutachten erst nach der Beratung des Urteils beim Gericht eingegangen und von diesem bei der Abfassung des Urteils nicht berücksichtigt wurde.

4.

Die in § 104 Abs. 1 VwGO geregelte Pflicht zur Erörterung der Streitsache umfaßt auch die Pflicht zur Erörterung rechtlicher Gesichtspunkte. Diese Pflicht hat das Berufungsgericht hier nicht verletzt. Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15. Juli 1960 - BVerwG VII C 239.59 - (DVBl. 1960 S. 854; VerwRspr. 13, 251), das für den Fall des Auftauchens neuer, bisher nicht gesehener Gesichtspunkte, die dem Prozeß eine neue Wendung geben können, eine Erörterung dieser Gesichtspunkte für erforderlich erklärt. Um einen derartigen neuen Gesichtspunkt würde es sich vielleicht gehandelt haben, wenn die Beteiligten, wie zunächst, die Rechtsgültigkeit der Steuersatzung auch fernerhin nicht in Zweifel gezogen und sich deshalb hierzu auch nicht geäußert, sondern nur über Grund und Höhe der Steuerschätzung gestritten hätten, und wenn nunmehr das Gericht die Entscheidung auf die Ungültigkeit der Steuersatzung hätte gründen wollen. Im vorliegenden Falle aber war der das Urteil tragende Gedanke, daß § 3 NotVO mit seinen die Gültigkeit der Steuersatzung in Frage stellenden Beschränkungen außer Kraft gesetzt wurde, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und ihr vorangegangener umfangreicher schriftsätzlicher Erörterungen. Die Beteiligten hatten somit Gelegenheit, sich zum entscheidenden Gesichtspunkt zu äußern und sich auch darauf einzustellen, daß sowohl eine Weitergeltung als ein Außerkrafttreten des § 3 NotVO in Betracht zu ziehen war. Daß aber nunmehr das Gericht keinen der von den Beteiligten für oder gegen die Weitergeltung des § 3 NotVO vorgebrachten Argumente folgte, sondern daß eine erst in der Beratung des Gerichts gewonnene Erkenntnis den Ausschlag gab, begründet weder eine Versagung des rechtlichen Gehörs noch eine Verletzung der Erörterungspflicht. Die gegenteilige Auffassung würde bedeuten, daß das Gericht jeden seiner Urteilsgründe zur Verhandlung stellen müßte. Das erfordert aber, wie bereits in dem genannten Urteil vom 15. Juli 1960 entschieden ist, die Erörterungspflicht nicht.

Die Beschwerde war hiernach zurückzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.