I

Der Antragsteller hat in der Zeit vom 4. März bis zum 30. April 1964 am 27. Stabsoffizierslehrgang teilgenommen. Die von dem Hörsaalleiter, Oberstleutnant B... , am 27. April 1964 erstellte Sonderbeurteilung stellte neben dem Fehlen nötigen Allgemeinwissens eine einseitige Kenntnis auf kriegsgeschichtlichem Gebiete fest. Der Inspektionschef, Oberstleutnant L..., hielt den Antragsteller ebenfalls für zu einseitig ausgerichtet, um als Gesamtpersönlichkeit die Eignung zum Stabsoffizier zu rechtfertigen. Der Kommandeur der Stabsoffizierslehrgänge, Oberst Baff/f, befürwortete eine Wiederholung des Stabsoffizierslehrgangs zur Zeit nicht.

Eine gegen diese Sonderbeurteilung am 11. Mai 1964 angefertigte "Gegenvorstellung" nahm der Bundesminister der Verteidigung gemäß Mitteilung vom 20. Juli 1964 zu den Personalakten. Nach zwischenzeitlicher Anrufung des Wehrbeauftragten legte der Antragsteller mit. Schriftsatz vom 21. Dezember 1965 durch seinen Prozeßbevollmächtigten "weitere Beschwerde" ein, in der er darauf hinwies, daß die Gegenvorstellung vom 11. Mai 1964 ihrem Inhalt nach eine Beschwerde darstelle, und in der er nunmehr förmlich darum bat, die zum Abschluß des Lehrgangs erstellte Sonderbeurteilung, die auf den Angaben des G 1-Lehrers, Major G..., beruhe, wegen dessen Befangenheit aufzuheben und anhand der während des Lehrgangs gezeigten meßbaren Leistungen eine neue Beurteilung zu erstellen.

Der General des Erziehungs- und Bildungswesens im Heer vertrat demgegenüber die Auffassung, daß das vom Antragsteller als "weitere Beschwerde" bezeichnete Rechtsmittel eine Erstbeschwerde sei, und wies diese mit Bescheid vom 31. März 1966 wegen Fristversäumung als unzulässig zurück. Er kam darüber hinaus im Rahmen der von ihm im Dienstaufsichtswege angestellten Ermittlungen zu dem Ergebnis, daß die vom Antragsteller gegen den Major G... erhobenen Vorwürfe unzutreffend seien.

In dem daraufhin an das Truppendienstgericht aus § 17 WBO gestellten Antrag vom 16./18. April 1966 begehrte der Antragsteller:

Das Truppendienstgericht gab dem unter I. gestellten Antrag mit Beschluß vom 20. Dezember 1967 statt. Es vertrat dabei die Auffassung, daß die sogenannte Gegenvorstellung den Willen zur Nachprüfung durch die nächsthöhere Instanz ausreichend habe erkennen lassen. Auch sei der Rechtsweg zum Truppendienstgericht nicht dadurch verschlossen, daß der Bescheid vom 31. März 1966 als Erstbescheid ergangen sei und nicht - wie an sich richtig - als Bescheid über eine weitere Beschwerde. In einem solchen Fall müsse mindestens wahlweise neben dem Rechtsmittel, das auf Grund der äußeren Form des anzufechtenden gerichtlichen Bescheids bzw. Verwaltungsbescheids eröffnet sei, auch das Rechtsmittel zugelassen werden, das eröffnet wäre, wenn der Bescheid ordnungsgemäß, also insbesondere durch die in Wirklichkeit zuständige Behördeninstanz erlassen worden wäre, da der Rechtsuchende durch objektiv fehlerhafte behördliche Sachbehandlung keinen unbehebbaren Rechtsnachteil - dies auch nicht in zeitlicher Hinsicht - erfahren dürfe, wenn überhaupt nur das angestrebte Rechtsmittel rechtlich denkbar sei. In der Sache selbst sei der Antrag zu I. gerechtfertigt, weil die Sonderbeurteilung auf den Angaben des Majors G... beruhe und dieser nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme befangen gewesen sei.

Die weitergehenden Anträge wies das Truppendienstgericht zurück, und führte hierzu in den Gründen wörtlich aus:

"Hatte sonach der Antrag auf truppendienstgerichtliche Entscheidung insoweit Erfolg, als die Sonderbeurteilung nach Abschluß des 27. Stabsoffizierslehrgangs einschließlich der Feststellung des Lehrgangsergebnisses in Bezug auf den Antragsteller unter Aufhebung der abweichenden Vorentscheidung vom 31.3.1966 aufzuheben war, so mußte gleichwohl den weiter gestellten Anträgen, alsodem Hauptantrag, den Lehrgang für bestanden zu erklären wie aber auch dem Hilfsantrag, das Lehrgangsergebnis unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts neu feststellen zu lassen, der Erfolg versagt bleiben. Zwar hat die höchstrichterliche Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit die Möglichkeit einer Neufeststellung des Lehrgangsergebnisses und schließlich sogar der Verpflichtung des Dienstherrn, den Lehrgang für befanden anzusehen, entwickelt (vgl, die Beschlüsse des II. WDS vom 18.3.1965/II WB 28/63 bzw. vom 6.12.1966/II WB 8/66), wenn eine nochmalige Beurteilung durch das bisherige Beurteilungsgremium wegen Befangenheit nicht mehr stattfinden kann, wie dies hier infolge der für eine derartige Beurteilung notwendigen Teilnahme des ein für alle Mal inhabilen Major G... der Fall wäre. Der Senat hat derartige Möglichkeiten jedoch ausdrücklich als eine ausgesprochene Ausnahmesituation bezeichnet, die sich nur dann rechtfertigen lasse, wenn gewisse Beweisanzeichen dafür vorhanden seien, daß die seinerzeitige Lehrgangsleistung ein dem Antragsteller günstigeres Lehrgangsurteil gerechtfertigt hätte. Derartige Beweisanzeichen fehlen jedoch im Gegensatz zu dem vom II. WDS behandelten Fall im Falle des Antragstellers Koeniger vollkommen. Es darf hier insbesondere nicht außer Acht gelassen werden, daß nach den vorgelegten Arbeiten zu schließen, der Hörsaalleiter, Oberstlt B..., ihn fachlich sogar weit ungünstiger beurteilt hat als Major G... ..., wobei zu beachten ist, daß das Verfahren für eine Befangenheit von Oberstlt B... nicht den geringsten Anhalt ergeben hat. Darüber hinaus sind sogar der Inspektionschef wie der Leiter der Stabsoffizierslehrgänge (Heer), Oberstlt L... und Oberst H... aufgrund einer, von ihnen übereinstimmend als eigenständig bekundeten Urteilsbildung ebenfalls zu einer K... abträglichen Beurteilung gelangt. Die Kammer konnte sonach in keinem Falle zur Annahme einer Ausnahmesituation gelangen, die im Falle des Antragstellers bestehe, und mußte diesen in jedem Falle auf die Möglichkeit einer erneuten Teilnahme an einem Stabsoffizierslehrgang, freilich nicht als sogenannter Wiederholer, beschränken, mochte darin auch wegen der Länge der seit dem 1. Lehrgang verstrichenen Zeit eine gewisse Härte für ihn liegen. Sie konnte bei dieser Sachlage die an sich für die Entscheidung über die Neufeststellung des Lehrgangsergebnisses bzw. einer Verpflichtung des Dienstherrn, den Lehrgang für bestanden zu erklären, vorgreifliche Frage dahingestellt sein lassen, ob eine derartige Entscheidung überhaupt auf der Ebene des Truppendienstgerichts und nicht etwa nur auf der Ebene des Bundesverwaltungsgerichts/Wehrdienstsenate getroffen werden kann. Diese Entscheidung ist endgültig."

Gleichwohl begehrte der Antragsteller nunmehr in einem an den Bundesminister der Verteidigung gerichteten Antrag vom 31. Januar 1968

Er sah die Entscheidung des Truppendienstgerichts insoweit nicht als Hindernis an, weil das Truppendienstgericht über diesen gegen den Bundesminister der Verteidigung gerichteten Antrag nicht habe entscheiden dürfen und auch tatsächlich nicht entschieden habe, wie dies dem letzten Absatz seines Beschlusses zu entnehmen sei. In der Sache selbst begründet der Antragsteller seinen Anspruch damit, daß die erstrebte Ermessensentscheidung bei der gegebenen Lage nur noch in einem ihm günstigen Sinne getroffen werden könne.

Der Bundesminister der Verteidigung wies den Antrag mit Bescheid vom 26. Juni 1968 zurück, weil das Truppendienstgericht bereits ablehnend entschieden habe und im übrigen auch von der Sache her keine Ausnahme Situation gegeben sei, die zu einer dem Antragsteller günstigen Entscheidung führen könne. Er erklärte sich jedoch bereit, dem Antragsteller die Wiederholung des Lehrganges zu ermöglichen.

In dem hiergegen an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gerichteten Antrag vom 10. Juli 1968 bittet der Antragsteller wie folgt zu entscheiden:

Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen und ist insbesondereder Auffassung, daß bei der gegebenen Befangenheit aller damaligen Lehrer eine neuerliche Beurteilung durch diese nicht mehr erstellt werden kann.

Der Bundesminister der Verteidigung hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 18. Oktober 1968 zur Entscheidung vorgelegt; er bittet, den Antrag zurückzuweisen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Über das Begehren, den 27. Stabsoffizierslehrgang für bestanden zu erklären, hat bereits das Truppendienstgericht rechtskräftig zu lasten des Antragstellers entschieden. Die Auffassung des Antragstellers, daß dies nicht der Fall gewesen sei, ist unzutreffend. Der Antragsteller hat diesen Antrag bereits in den Schriftsätzen vom 16. und 18. April 1968 gestellt. Das Truppendienstgericht hat den Antrag in Beschluß vom 20. Dezember 1967 insoweit zurückgewiesen. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Tenor des Beschlusses in Verbindung mit den Gründen, in denen es heißt: "..., so mußte gleichwohl den weitergestellten Anträgen, also dem Hauptantrag, den Lehrgang für bestanden zu erklären..., der Erfolg versagt bleiben." Die Begründung für diese zuungunsten des Antragstellers getroffene Entscheidung ist auch nicht etwa darin zu suchen, daß das Truppendienstgericht sich hierzu nicht für berufen gehalten habe, sondern allein darin, daß die Voraussetzungen für eine der Sache II (I) WB 28/65 entsprechende Ermessensentscheidung nicht gegeben seien, da alle Beweisanzeichen für eine dem Antragsteller günstige Beurteilung durch die damaligen Lehrer fehlten. Es handelt sich somit um eine Sachabweisung und nicht um eine Prozeßabweisung.

Diese Entscheidung des Truppendienstgerichts ist auch nicht, wie der Antragsteller meint, deshalb unbeachtlich, weil die Prüfung, ob der Antragsteller den Lehrgang bestanden habe, in dem behaupteten Ausnahmefall in den Entscheidungsbereich des Bundesministers der Verteidigung falle, dessen Entscheidungen aber nur der Kontrolle der Wehrdienstsenate unterlägen. Mit der den Überlegungen des Antragstellers folgenden Auffassung des Truppendienstgerichts vom Wesen des Bescheides des Generals des Erziehungs- und Bildungswesens im Heer als Bescheid über eine weitere Beschwerde war die Befugnis zur Sachentscheidung dem Truppendienstgericht entsprechend dem Antrag des Antragstellers in vollem Umfange zugewachsen. Abgesehen davon könnte die Nichtbeachtbarkeit eines Urteils als Staatshoheitsakt im Sinne einer Nichtigkeit ohnehin nur da geltend gemacht werden, wo dem Gericht die Gerichtsbarkeit als solche fehlte, nicht aber nur die Zuständigkeit.

Schließlich trifft auch nicht zu, daß das Truppendienstgericht im Hinblick auf die "an sich gegebene sachliche Zuständigkeit des Wehrdienstsenats" gar nicht habe entscheiden wollen. Der hierzu vom Antragsteller in bezug genommene Satz des Beschlusses bringt lediglich zum Ausdruck, daß das Truppendienstgericht entgegen sonst gegebener Übung die Frage der Zuständigkeit in die Reihenfolge nach der sachlichen Begründetheit gestellt und nicht mehr geprüft hat, weil bereits feststand, daß der Anspruch von der Sache her unbegründet sei.

Das Truppendienstgericht hat mithin über den zu II gestellten Verpflichtungsantrag entscheiden wollen und hat dies auch getan, so daß der Senat an einer nochmaligen Entscheidung über denselben Streitgegenstand schon aus Gründen der Rechtskraft gehindert ist. Dabei ist auch ohne Bedeutung, daß seinerzeit der General des Erziehungs- und Bildungswesens im Heer entschieden hat und der nunmehrige Antrag sich gegen den Bundesminister der Verteidigung richtet. Maßgeblich für die Frage, ob es sich im Sinne der Rechtskraft um dieselbe Sache handelt, sind im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht - wie im allgemeinen Verwaltungsprozeßrecht - Streitgegenstand und Beteiligtenstellung, sondern allein die angefochtene bzw. erbetene Maßnahme als solche. Das Wehrbeschwerdeverfahren kennt keinen Parteienprozeß im eigentlichen Sinne, sondern nur die Gewährung von Rechtsschutz in dem durch das Verhältnis vom Vorgesetzten zum Untergebenen gekennzeichneten Bereich; es kennt insbesondere auch nicht den Begriff des Antragsgegners im üblichen prozeßrechtlichen Sinne, sondern erschöpft sich insoweit in der Bezeichnung der zur Entscheidung berufenen nächsthöheren Stelle im Sinne eines verfahrensmäßigen Beschwerde- bzw. Antragsadressaten. Es ist daher auch nicht angängig, eine Maßnahme, die bereits Gegenstand eines rechtskräftig abgeschlossenen gerichtlichen Antragsverfahrens war, über einen höheren Vorgesetzten erneut zur Prüfung durch das Gericht zu bringen.

Unerheblich ist des weiteren, daß das Truppendienstgericht den Antragsteller auf die nochmalige Teilnahme an einem Stabsoffizierslehrgang verwiesen hat. Dieser Hinweis ist als obiter dictum nur in den Gründen enthalten und hat keinen Eingang in den Entscheidungsausspruch gefunden. Selbst wenn darin mehr zu sehen sein sollte als nur die Auffassung von dem weiteren Ablauf der Dinge, wäre der Antragsteller nicht gehindert, eine neue Beurteilung nach den meßbaren Leistungen zu erbitten. Die Möglichkeit, dahingehende Anträge zu stellen, wäre ihm auch dadurch nicht genommen, daß die sonst gegebenen Fristen nicht mehr eingehalten werden könnten. Denn mit der Aufhebung der Sonderbeurteilung durch das Truppendienstgericht ist ein Vakuum entstanden, das durch die zuständigen Stellen mit der Neuanfertigung einer Beurteilung über das Ergebnis des Lehrgangs geschlossen werden muß. Sollte auch diese Neuanfertigung nach der Auffassung des Antragstellers gegen die bestehenden Bestimmungen verstoßen, wird es ihm freistehen, von den alsdann gegebenen Rechtsmitteln erneut Gebrauch zu machen.

Der Antrag muß daher als unzulässig zurückgewiesen werden.

In Anwendung der im Beschluß des Wehrdienstsenatsvom 23. Januar 1958 - WB 7/57 - (BDH 4, 172 = NZWehrr 1959, 100) angestellten Erwägungen hat der Senat ohne Hinzuziehung militärischer Beisitzer entschieden.