I

Der Vorsitzende der 4. Kammer des Truppendienstgerichts D hat in einer Arrestbestätigungssache gemäß § 18 Abs. 4 WBO, § 28 Abs. 6 WDO die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Klärung folgender Frage eingeholt:

"Ist die Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe gegen einen Soldaten, der Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt, aber noch keinen unanfechtbaren Bescheid darüber erhalten hat, wegen der Weigerung, Dienst mit der Waffe zu tun, zulässig, wenn er bereits schon einmal wegen eines gleichartigen Sachverhalts disziplinar bestraft wurde und der neuerliche Fall von Ungehorsam auf der ein für allemal schon bei der 1. Disziplinwidrigkeit getroffenen und nunmehr immer fortwirkenden grundsätzlichen Entscheidung des Soldaten beruht, niemals Dienst mit der Waffe zu leisten?"

Zur Begründung ist folgendes ausgeführt:

"Der zu Bestrafende ist seit 2.10.1967 Soldat. Er versieht letzt als Gefreiter bei der 5./GebJgBtl ... in Ba. seinen Dienst. Er stellte mit Schreiben vom 8.5.1968 Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit Bescheid vom 12.6.1968 lehnte der Prüfungsausschuß für Kriegsdienstverweigerer beim Kreiswehrersatzamt Köln I den Antrag als unbegründet ab. Dagegen hat Roden Berufung eingelegt. Eine Entscheidung darüber ist noch nicht ergangen.

Am 30.8.1968 wurde der Gefreite mit 7 Tagen Arrest bestraft, weil er den Dienst mit und an der Waffe verweigerte (D 4 - ASL 450/68). Mit einem undatierten Antrag, der am 19.9.1968 bei der 4. Kammer des Truppendienstgerichts D einging, begehrt der Kommandeur des GebJgBtl ... die Rechtmäßigkeitserklärung einer Arreststrafe von 21 Tagen ohne Bewährung, die er gegen Roden zu verhängen beabsichtigt wegen einer am 12.9.1968 erfolgten Weigerung des Soldaten, eine Waffe zu empfangen. Der Gefreite beruft sich in seiner Einlassung zu dem disziplinaren Vorwurf darauf, er habe schon einmal, nämlich in der Angelegenheit, die ihm die 7 Tage Arrest einbrachte, den Gehorsam verweigert, Dienst an der Waffe zu leisten; er werde das immer wieder tun. Diese Haltung, die nach seinen Angaben auf seiner Gewissensentscheidung beruht, hat er schon bei der Anhörung vor seiner 1. Bestrafung eingenommen (Anhörung vom 24.8.1968 in D 4 - ASL 450/68).

Im Hinblick auf den auch im Disziplinarrecht geltenden Grundsatz 'ne bis in idem' und die dahingehend auslegbare Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.1968 (BVerfG, Beschluß vom 7.3.1968 - 2 BvR 354/66) habe ich Bedenken, dem Antrag des Kommandeurs GebJgBtl ... (D 4 - ASL 505/68) zu entsprechen.

Das Bundesverfassungsgericht spricht davon, eine aus Gewissensgründen gegen den Kriegs- und Friedensdienst mit der Waffe gefällte Gewissensentscheidung könne ein für allemal getroffen werden, habe dann einheitlichen Charakter und sei in ihrer Reichweite prinzipiell und nicht punktuell zu werten. Jede einzelne, konkrete, punktuelle, 'neue' Handlung, hier im Sinne einer Gehorsamsverweigerung, könne nicht als neue 'Tat' im Sinne des Art. 103 III GG begangen werden.

Nach allem möchte ich den in Frage stehenden Antrag als unzulässig unter dem Gesichtspunkt der verbotenen Doppelbestrafung ablehnen."

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt möchte die Frage bejahen, weil es sich bei den beiden Dienstvergehen nicht um dieselbe Tat handle und, davon abgesehen, die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze nicht auf das Disziplinarrecht übertragbar seien.

II

Die Vorlage ist zulässig.

1.

Zur Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage ist von § 8 Abs. 1 Satz 1 WDO auszugehen. Danach kann ein Beschuldigter wegen eines Dienstvergehens nur einmal disziplinar bestraft werden. Die Vorschrift bestimmt für das Disziplinarrecht, was Art. 103 Abs. 3 GG für das allgemeine Strafrecht festlegt, nämlich, daß niemand wegen derselben Tat mehrmals bestraft werden darf.

Der Begriff "ein Dienstvergehen" in § 8 Abs. 1 Satz 1 WDO nimmt demgemäß nicht auf den disziplinaren Vorwurf, sondern auf den angeschuldigten historischen Vorgang Bezug (BDH 6, 137 = NZWehrr 1962, 169), § 8 WDO verbietet daher, ein und denselben Lebensvorgang zum Gegenstand mehrfacher disziplinarer Ahndung zu machen.

Eine solche Identität des historischen Vorgangs ist in den Fällen, die dem Vorlagebeschluß zugrunde liegen, nicht gegeben.

Die Weigerung eines Soldaten, Dienst mit der Waffe zu tun, wird, disziplinar geahndet, weil sie einen Ungehorsam gegen den Befehl eines Vorgesetzten darstellt (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG).

Die Gehorsamspflicht gegenüber dem Befehl entfällt nicht deshalb, weil der Soldat einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Denn erst die positive Entscheidung über diesen Antrag gemäß §§ 25 ff WehrpflG läßt das Grundrecht des Soldaten aus Art. 4 Abs. 3 GG auch nach außen wirksam werden (BVerwG 14, 151, 152); solange eine solche Entscheidung nicht ergangen ist, bestehen seine Dienstpflichten - und damit auch die Gehorsamspflicht - in vollem Umfang weiter (BDH 6, 143; BGH MDR 1968, 680 mit weiteren Nachweisen).

Inhalt eines solchen Befehls, der eine durch das Wehrdienstverhältnis begründete Pflicht des Soldaten konkretisiert, ist die Anweisung zu einem bestimmten Verhalten (§ 2 Nr. 2 WStG). Die allgemeine Pflicht, Dienst mit der Waffe zu versehen, ergibt sich bereits aus dem Gesetz.

Demzufolge ist "Dienstvergehen" gemäß § 8 Abs. 1 WDO in dem oben gekennzeichneten Sinn die Weigerung, einem in einer konkreten Situation befohlenen bestimmten Tun oder Unterlassen nachzukommen.

Verweigert der Soldat gegenüber einem späteren Befehl den Gehorsam, so liegt darin ein neues Dienstvergehen gemäß § 8 Abs. 1 WDO selbst dann, wenn ein gleichartiger Sachverhalt zugrunde liegt, da die historischen Vorgänge, nämlich die konkreten Umstände, auf die der Befehl Bezug nimmt, nicht identisch sind.

Infolgedessen steht das in § 8 Abs. 1 WDO enthaltene Verbot der Doppelbestrafung einer disziplinaren Bestrafung des Ungehorsams gegen einen neuen Befehl nicht entgegen.

Eine solche Bestrafung widerspricht auch nicht dem Verfassungsgrundsatz des Art. 103 Abs. 3 GG, da der Begriff der "Tat" in dieser Bestimmung im Sinne der durch das allgemeine Prozeßrecht entwickelten Grundsätze zu verstehen ist (BVerfG 3, 248, 252; 12, 62, 66; BGHSt 5, 323, 329) [BGH 09.12.1953 - GSSt - 2/53]. Die Auslegung, welche das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 7. März 1968 (BVerfG 23, 191 ff) betreffend die mehrfache Bestrafung der Verweigerung des Ersatzdienstes durch einen Zeugen Jehovas dem Begriff der Tat in Art. 103 Abs. 3 GG gegeben hat, ist auf Fälle der vorliegenden Art nicht anwendbar.

Nach dieser Entscheidung liegt dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG auch dann vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht. Das Bundesverfassungsgericht begründet dies damit, daß ein solcher Täter lediglich auf seiner früher ein für allemal getroffenen prinzipiellen Gewissensentscheidung, nie Ersatzdienst zu leisten, verharre. Durch die in der Vergangenheit getroffene und in die Zukunft fortwirkende Gewissensentscheidung sei sein gesamtes äußeres Verhalten festgelegt (BVerfG 23, 191, 205).

Diese Entscheidung ist unmittelbar nicht anwendbar, weil im vorliegenden Fall nicht die Bestrafung eines Zeugen Jehovas wegen wiederholter Verweigerung des Ersatzdienstes in Rede steht, sondern die disziplinare Bestrafung eines Soldaten, der nachträglich einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Aber auch die Übertragung der Grundsätze dieser Entscheidung ist nicht möglich, weil es sich um in entscheidenden Punkten verschiedene und nicht miteinander zu vergleichende Sachverhalte handelt.

Dies folgt zunächst daraus, daß es zwar einen gesetzlich genau umschriebenen Tatbestand der Nichterfüllung der Ersatzdienstpflicht (§ 53 ErsDiG), nicht aber einen gleichermaßen festgelegten Tatbestand der Verweigerung des Dienstes mit der Waffe gibt. Eine Abgrenzung, was als Dienst mit der Waffe anzusehen ist und was nicht, ist gesetzlich nicht erfolgt, da ein waffenloser Dienst wohl vorgesehen (§ 27 WehrpflG), zur Zeit aber nicht eingerichtet ist (BDH 6, 143, 145). Infolgedessen kann ein Soldat, anders als ein Ersatzdienstverweigerer, die Entscheidung, ob er seiner im Gesetz festgelegten Gehorsamspflicht nachkommen will oder nicht, letztlich und verbindlich erst dann treffen, wenn er den Befehl, der sich seinem Inhalt und den Umständen nach von den vorhergehenden deutlich unterscheiden kann, erhalten hat (BVerfG 23, 191, 205).

Hinzu kommt, daß das Recht des Ersatzdienstverweigerers, den Kriegsdienst zu verweigern, anerkannt ist. Diese Anerkennung kann die Schuld hinsichtlich des Verstoßes gegen § 53 ErsatzdienstG zwar nicht mindern, da die geschützte Gewissensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 3 GG das Recht, den Ersatzdienst zu verweigern, nicht umfaßt (BVerfG 23, 127, 132). Durch die Anerkennung ist aber festgestellt, daß eine ernst zu nehmende Gewissensentscheidung, welche im Falle der Zeugen Jehovas zudem prinzipiell und einheitlich gegen den Wehrdienst und gegen den zivilen Ersatzdienst getroffen worden ist (BverfG 23, 191, 204), vorliegt. An einer solchen Anerkennung fehlt es bei Soldaten, die nachträglich einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt haben.

Hier liegt vielmehr bis zu einer Entscheidung in dem dafür vorgesehenen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Verfahren (BGH MDR 1968, 681 [BGH 21.05.1968 - 1 StR 354/67]) eine Schwebelage vor, die es zumindest nicht gebietet, die von dem Soldaten geltend gemachte Gewissensentscheidung bei der Frage, ob bei solchen Fällen dieselbe "Tat" vorliegt, mit zu berücksichtigen. Eine solche Rechtsfolge steht vielmehr mit dem Grundsatz im Einklang, daß es verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn bei einem Konflikt zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit der letzteren der Vorrang gegeben wird (BVerfG 7, 194, 196). Dies muß um so mehr gelten, wenn - wie hier - sich der Soldat durch sein eigenes Verhalten in diese Lage gebracht hat, indem er es unterließ, vor der Einberufung einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu stellen, er also den Dienst mit der Waffe zunächst als mit seinem Gewissen vereinbar angesehen hat.

Die Nichtberücksichtigung der von dem Soldaten behaupteten, aber noch nicht anerkannten Gewissensentscheidung ist auch deshalb nicht zu beanstanden, weil es sich hier um die Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe handelt. Disziplinarstrafen sind vorwiegend Zucht- und Erziehungsmittel, welche die Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebs bezwecken und sich nach dessen Erfordernissen bestimmen, während die Kriminalstrafe sich in erster Linie nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsgutes und der Schuld des Täters bemißt (BVerfG 21, 378, 384). Anders als bei den Kriminalstrafen steht sonach bei den Disziplinarstrafen der Gedanke der Schuld nicht im Vordergrund (§ 26 Abs. 1 WDO). Gerade er ist aber besonders eng mit dem Begriff des Gewissens als eines inneren Vorgangs verbunden. Das Bundesverfassungsgericht legt seiner oben erwähnten Entscheidung die Auffassung zugrunde, daß das Schwergewicht der zu strafenden Tat im Falle der Ersatzdienstverweigerung durch Zeugen Jehovas in dem Verharren in der einmal getroffenen Gewissensentscheidung liege. Nur darum läßt sich sagen, daß durch die Erstbestrafung auch das in der Zukunft liegende, scheinbar nicht identische Verhalten mitbestraft ist. Sinn der Strafe ist es nach dieser Ansicht, die Auflehnung gegen das Gesetz insgesamt zu erfassen (Evers in JZ 1968, 525, 527) [BVerfG 07.03.1968 - 2 BvR 354/66].

Die Disziplinarstrafe stellt in erster Linie auf die äußere Störung der militärischen Ordnung ab. Nicht der subjektive Vorgang im Inneren des Täters, gondern das sichtbare Verhalten und seine Auswirkungen sind der eigentliche Anlaß für die Verhängung einer Disziplinarstrafe. Dieser Unterschied kann auch bei der hier zu entscheidenden Frage nicht außer Betracht bleiben.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, daß hier - anders als in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall (BVerfG 23, 191) - kein Anlaß besteht, den Begriff der "Tat" im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG abweichend von der bisherigen Lehre und Rechtsprechung auszulegen.

2.

Eine Begrenzung hinsichtlich der Art und Höhe dieser Strafen ergibt sich aber aus dem für jede Bestrafung geltenden Verbot des Übermaßes und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (BVerfG 23, 127, 133). Diese Grundsätze verbieten Strafen, die durch ihre Höhe geeignet sind, die Persönlichkeit eines Täters "zu brechen" (BVerfG 23, 127, 134).

Die Auswirkungen dieser Verfassungsgrundsätze auf Strafart und -höhe sind in jedem Einzelfall zu prüfen. Hierbei wird gegenüber dem Interesse an der Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung auch zu berücksichtigen sein, daß die Disziplinarstrafe nicht den Charakter einer Beugehaft annehmen darf und grundsätzlich geeignet sein muß, im konkreten Fall die Störung der militärischen Ordnung durch erzieherische Einwirkung zu beseitigen, was im Falle von Gewissenstätern einer besonderen Prüfung bedarf.

Bei der Bemessung der Strafen wird ferner in Betracht zu ziehen sein, daß die Frage, ob der Soldat berechtigt ist, den Kriegsdienst zu verweigern, noch in seinem Sinne entschieden werden kann.

Im übrigen dürfte es nicht ausgeschlossen sein, unter den besonderen Voraussetzungen des Wehrstrafgesetzes eine Gehorsamsverweigerung auch in derartigen Fällen nach § 21 Abs. 2 MDO an die zuständige Strafverfolgungsbehörde abzugeben. Ein solches Strafverfahren könnte im Fall einer positiven Entscheidung über das von dem Betroffenen beantragte Kriegsdienstverweigerungsrecht nach § 153 StPO eingestellt werden (BGH MDR 1968, 682).

Die Frage ist daher folgendermaßen zu beantworten:

Gegen einen Soldaten, der Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt, aber noch keinen positiven Bescheid darüber erhalten hat, ist die Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe wegen der Weigerung, Dienst mit der Waffe zu tun, auch zulässig, wenn er bereits schon einmal wegen eines gleichartigen Sachverhalts disziplinar bestraft wurde und der neuerliche Fall von Ungehorsam auf der ein für allemal schon bei der ersten Disziplinwidrigkeit getroffenen und nunmehr immer fortwirkenden grundsätzlichen Entscheidung des Soldaten beruht, niemals Dienst mit der Waffe zu leisten.

Doch sind bei der zweiten Bestrafung und etwaigen weiteren Bestrafungen das Verbot des Übermaßes und das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten.