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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.10.1968, Az.: BVerwG IV C 33.68

Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage des Bauherrn auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gegenüber der aufschiebenden Wirkung einer Nachbarklage; Vorläufiger Rechtsschutz des Bauherrn gegenüber der aufschiebenden Wirkung einer Nachbarklage

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
21.10.1968
Aktenzeichen
BVerwG IV C 33.68
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1968, 14619
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH Baden-Württemberg - 16.12.1967 - AZ: III 102/67

Fundstellen

  • BBauBl 1970, 319
  • BayVBl 1969, 98
  • BlGBW 1969, 97
  • DVBl 1969, 378 (Kurzinformation)
  • DVBl 1969, 269-271 (Volltext mit amtl. LS)
  • DÖV 19969, 111
  • DÖV 1969, 111-113 (Volltext mit amtl. LS)
  • Grundeigentum 1969, 270
  • NJW 1969, 202-203 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1970, 270-271 (Urteilsbesprechung von Wiss. Ass. Dr. Wolf-Rüdiger Schenke)
  • VerwRspr 20, 242 - 245

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die Verpflichtungsklage des Bauherrn auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gegenüber der aufschiebenden Wirkung einer Nachbarklage ist unzulässig.

  2. 2.

    Zur Frage, welcher vorläufige Rechtsschutz dem Bauherrn gegenüber einer aufschiebenden Wirkung einer Nachbarklage zur Verfügung steht.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der IV. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 1968
durch
den Senatspräsidenten Prof. Külz und
die Bundesrichter Oswald, Klein, Clauß und Dr. Sendler
beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingestellt.

Die Urteile des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 1966 und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 16. Dezember 1967 sind unwirksam.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Gründe

1

I.

Der Kläger erhielt die Genehmigung zur Errichtung eines Zweifamilienhauses in G.-K.. Nach erfolglosen Versuchen, die Baugenehmigungsbehörde dazu zu bewegen, die sofortige Vollziehung des Baubescheides, der von dem beigeladenen Nachbarn angefochten worden war, nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen, hat der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel, das Landratsamt zu verpflichten, die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung anzuordnen. Er hat geltend gemacht, die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO lägen vor, die begehrte Vollziehbarkeitsanordnung sei ein Verwaltungsakt und könne daher im. Wege der Verpflichtungsklage durchgesetzt, werden. Die Anordnung sei in seinem überwiegenden Interesse geboten, da sein Nachbar die Baugenehmigung nur in schikanöser Absicht angefochten habe.

2

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil gegen die Weigerung einer Behörde, die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts anzuordnen, ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei; die Vollziehungsanordnung sei kein selbständiger Verwaltungsakt; auch die allgemeine Leistungsklage komme nicht in Betracht. Die Bestimmungen des § 80 VwGO schlössen als eine spezielle und erschöpfende Regelung die Anwendung der §§ 40 ff. VwGO aus, sähen aber für den vorliegenden Fall keinen Rechtsbehelf vor.

3

Auch die Berufung des Klägers war erfolglos. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Die Zulässigkeit der Klage scheitere daran, daß der begehrte. Rechtsschutz im verwaltungsgerichtlichen Beschlußverfahren auf Grund der speziellen Vorschriften des § 80 Abs. 5 bis 7 VwGO geltend zu machen sei. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung handele es sich um vorläufige Regelungen für die Dauer des durch die Einlegung von Rechtsmitteln geschaffenen Schwebezustandes. Die Verfahrensordnungen aller Gerichtsbarkeiten sähen für solche und ähnliche Fälle grundsätzlich ein der Eilbedürftigkeit der Entscheidung angemessenes Beschlußverfahren vor. Es seien keine Gründe ersichtlich, für die vorliegende Streitigkeit eine Ausnahme zu machen; der Kläger müsse daher den begehrten Rechtsschutz im Antragsverfahren geltend machen. Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts halte der Verwaltungsgerichtshof für Streitigkeiten, die durch die Verweigerung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts verursacht seien, das Beschlußverfahren des § 80 Abs. 5 VwGO als prozessuale. Rechtsschutzform für gegeben. Zwar fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung über die verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe, die dem durch den Verwaltungsakt Begünstigten etwa zu Gebote stünden. Die entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO könne aber möglicherweise schon auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gestützt werden, da die Entscheidung über die sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO dem Ermessen der Behörde überlassen sei und der von dem Verwaltungsakt Begünstigte möglicherweise einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung habe. Die Statthaftigkeit des Beschlußverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO dürfte auch rechtspolitisch geboten sein, da das Institut der sogenannten öffentlich-rechtlichen Nachbarklage wegen der grundsätzlich aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage zu Zuständen geführt habe, die für den Bauherrn, der von seinem Recht noch keinen Gebrauch machen könne, unbefriedigend seien. Dies zeige auch die Vorgeschichte dieser Streitsache. Die oft jahrelange Prozeßdauer spräche jedenfalls für einen angemessenen Rechtsschutz des Bauherrn gegenüber der Verweigerung einer Vollziehbarkeitsanordnung. Auf dem Wege einer rechtsfortbildenden Analogie würde lediglich ein Rechtszustand hergestellt, der möglicherweise vom Gesetzgeber, hätte dieser das heutige Erfordernis eines wirksamen Rechtsschutzes auf dem in Rede stehenden Gebiete vorausgesehen, selbst in dieser oder ähnlicher Form geschaffen worden wäre. Die analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO würde bedeuten, daß das Gericht der Hauptsache im Beschlußverfahren auch über die Rechtmäßigkeit von Verfügungen zu entscheiden habe, mit denen die Behörde den Antrag eines Beteiligten, die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes anzuordnen, abschlägig beschieden habe. Im Falle einer Rechtsverletzung, insbesondere einer fehlerhaften Ausübung des Ermessens, müßte die ablehnende Verfügung aufgehoben werden. Habe die Behörde es unterlassen, über einen diesbezüglichen Antrag zu befinden, so wäre wie im Falle einer entsprechenden Verpflichtungsklage zu entscheiden. Eine entsprechende Anwendung des Beschlußverfahrens nach § 123 VwGO könnt nicht in Betracht kommen, wenn man mit der herrschenden Meinung davon ausgehe, daß auch der Anfechtungsklage des betroffenen Dritten eine aufschiebende Wirkung, nach Maßgabe des § 80 VwGO anhafte. Da der Kläger auf dem Standpunkt stehe, daß für die von ihm betriebene Rechtsverfolgung der Klageweg eröffnet sei, halte der Senat eine Umdeutung des Begehrens in einen Antrag auf Erlaß einer Entscheidung im Beschlußverfahren analog § 80 Abs. 5 VwGO nicht für statthaft.

4

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision hat der Kläger als Verfahrensmangel gerügt, der Verwaltungsgerichtshof sei der richterlichen Aufklärungs- und Fragepflicht nach §.86 Abs. 3 und § 104 Abs. 1 VwGO nicht nachgekommen. Wäre der Kläger darauf hingewiesen worden, daß das Beschlußverfahren analog § 80 Abs. 5 VwGO statthaft sein könnte, hätte er im Rahmen eines entsprechenden Hilfsantrages begehrt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart aufzuheben und die Sache dorthin zurückzuverweisen. Der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs könne gleichwohl nicht gefolgt werden. § 123 Abs. 5 VwGO lasse den Schluß auf einen die analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO ermöglichenden Willen des Gesetzgebers nicht zu. Der Betroffene habe Anspruch auf Rechtsschutz nach den allgemeinen Rechtsschutzbestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung. Einer Sonderregelung habe es nur für den Fall der ermessensmißbräuchlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bedurft, nicht jedoch für den Fall einer Verweigerung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Diese Rechtsauffassung führe auch nicht, zu einer unzumutbaren Bindung der Verwaltungsbehörde und des mit der Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt befaßten Gerichts der Hauptsache. Erstreite nämlich ein an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts "überwiegend" interessierter Beteiligter ein entsprechendes Urteil, gegen die Verwaltungsbehörde, so schaffe das Urteil nur Rechtskraft zwischen dem Beteiligten und der Verwaltungsbehörde. Der Erstanffechtungskläger könne trotz dieses Urteils beim Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 VwGO Wiederaufhebung der Vollziehbarkeit verlangen.

5

Der Kläger hat weiter Verletzung der Art. 14 und 19 GG und der §§ 40, 42, 80 Abs. 2 Nr. 4, 113 Abs. 4 und 114 VwGO gerügt. Durch die ermessensmißbräuchliche Weigerung der Behörde, ihn die bereits im Jahre 1962 erteilte Bauerlaubnis nutzen zu lassen, sei er in seinem verfassungsrechtlich geschützten Eigentum am Baugrundstück beeinträchtigt worden.

6

Der Beklagte hält die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs für zutreffend, daß Widerspruch und Klage des Nachbarn aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO hätten; diese Vorschrift sei damit Spezialgesetz gegenüber allgemeinen Verfahrensregeln über die Klage und schließe deren Anwendung aus. Nur dieses Ergebnis sei sinnvoll, da der Streit um die Vollziehung eines Verwaltungsaktes nur eine Nebenentscheidung betreffe. Die Prozeßökonomie verbiete es, für einen Nebenstreit wie für die Hauptsache den Klageweg zu eröffnen; anderenfalls könnte es zu einem unerträglichen Nebeneinander von mehreren Klageverfahren wegen derselben Sache kommen. Dem Verwaltungsgerichtshof könne jedoch nicht gefolgt werden, soweit er den § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend anwenden wollen § 80 stelle nämlich eine abschließende Regelung dar. Das zeige auch die Regelung des § 80 Abs. 6 Satz 2 über den Ausschluß der Beschwerde bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht. Der Regelung des § 80 VwGO lägen vernünftige Erwägungen zugrunde. Denn die vorläufige Belastung mit einem möglicherweise rechtswidrigen Eingriff wiege ungleich schwerer als der vorläufige Verzicht auf die Vollziehung eines noch nicht rechtskräftig bestätigten Verwaltungsaktes oder auf die Ausnutzung einer Vergünstigung, deren Rechtmäßigkeit bustritten sei. Der Ausschluß der Beschwerde gegen einen die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederherstellenden oder anordnenden Gerichtsbeschluß finde einen weiteren Grund darin, daß ein Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes seinen Sinn verliere und die Rechtssicherheit in Frage gestellt sei, wenn wegen weitgehender Zulassung von Rechtsmitteln nicht rasch - vorläufig - verbindliche Entscheidungen zustande kommen könnten. Dieser Gesichtspunkt sei für den Gesetzgeber mitbestimmend gewesen.

7

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt dem Berufungsurteil in Ergebnis und Begründung zu. Er hält die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht für einen Verwaltungsakt, sondern nur für eine Nebenbestimmung, ein "Akzessorium" des ergangenen Verwaltungsakts; für eine solche Meinung spreche auch ein praktisches Bedürfnis, da anderenfalls die Verpflichtungsklage zulässig wäre, die aber angesichts der Eilbedürftigkeit solcher Anordnungen ein ungeeignetes rechtliches Instrument zu ihrer Durchsetzung sei. Auch eine einstweilige Anordnung nach § 122 VwGO sei gemäß dessen Absatz 5 nicht zulässig. Ein materiellrechtlicher Anspruch auf Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit könne daher nur im Beschlußverfahren in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO durchgesetzt werden.

8

Nachdem durch Urteil des erkennenden Senats vom 21. Oktober 1968 - BVerwG IV C 13.68 - die Klage des Nachbarn, des Beigeladenen dieses Verfahrens, gegen die Baugenehmigung rechtskräftig abgewiesen worden ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und bitten um Entscheidung über die Kosten.

9

II.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

10

Die Kosten sind dem Kläger aufzuerlegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage zutreffend als unzulässig angesehen. Allerdings fehlte es der Klage nicht bereits am Rechtsschutzbedürfnis unabhängig davon, ob man den Auffassungen folgt, die die Baugenehmigung im Ergebnis für vollzugsunfähig halten (vgl. OVG Münster in NJW 1966, 2181; vgl. weiter OVG Rheinland-Pfalz in BRS 18, 225) oder denen, die gegenüber der Baugenehmigung als einem feststellenden Verwaltungsakt eine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage nicht eintreten lassen wollen (vgl. HessVGH in NJW 1966, 2183), oder schließlich die Baugenehmigung mit ihrer Aushändigung bereits als vollzogen ansehen und für die daher eine weitere Vollziehung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. OVG Lüneburg in DVBl. 1966, 275). Nach jeder dieser Auffassungen müßte ein Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ins Leere stoßen und eine darauf gerichtete Klage schon mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein, weil der Kläger ohnehin trotz des Widerspruchs des Nachbarn bauen könnte, eine Vollziehungsanordnung mithin nicht mehr benötigte. Im vorliegenden Fall kann jedoch keine der genannten Auffassungen herangezogen werden, weil hier dem Kläger bei Aushändigung der Baugenehmigung von der Baugenehmigungsbehörde unmißverständlich zu erkennen gegeben worden ist, daß mit der Aushändigung der Urkunde der Verwaltungsakt nicht vollzogen werden, sondern daß von vornherein die mit der Aushändigung an sich wirksam werdende Baugenehmigung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Nachbareinwendungen nicht ausnutzbar sein sollte. Am Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtung der Behörde, dem Kläger den Baubeginn zu gestatten, fehlte es daher nicht.

11

Gleichwohl konnte dieses Begehren nicht in der Form der Verpflichtungsklage geltend gemacht werden. Dabei kommt es, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend erkannt hat, nicht darauf an, ob man in der Vollziehungsanordnung einen Verwaltungsakt mit der grundsätzlichen Folge seiner Durchsetzbarkeit durch Verpflichtungsklage sieht oder nur die Nebenentscheidung zu einem Verwaltungsakt mit der Folge der Durchsetzbarkeit durch allgemeine Leistungsklage. Entscheidend ist hier vielmehr die Frage, ob die allgemeinen Vorschriften über die Klagearten (§§ 42 f. VwGO) verdrängt werden durch die Sondervorschriften über die vorläufigen Maßnahmen. Diese Frage ist mit dem Verwaltungsgerichtshof zu bejahen.

12

Neben den vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Gründen der grundsätzlichen Eilbedürftigkeit solcher vorläufigen Maßnahmen, für deren Durchsetzung das normale (Verpflichtungs-)Klageverfahren zu schwerfällig ist, sprechen gegen die Verpflichtungsklage die Bedenken, die gegen ein Nebeneinander von mehreren Klageverfahren wegen derselben Sache bestehen. Daß damit einer vernünftigen Prozeßökonomie nicht gedient wird, liegt auf der Hand; es würden - wie es auch hier der Fall war - verschiedene Instanzen zuständig sein oder sein können. Das Verhältnis dieses besonderen Verpflichtungsklageverfahrens zum Verfahren in der Hauptsache und den dort möglichen vorläufigen Maßnahmen nach § 80 VwGO, insbesondere nach dessen Absatz 5, würde völlig unklar sein. Das zeigt die Auffassung des Klägers selbst, wonach ein Urteil, das zur Anordnung der sofortigen Vollziehung verpflichten würde, den Nachbarn nicht hindern könnte, seinerseits beim Gericht der Hauptsache die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, so daß das Gericht der Hauptsache das Verpflichtungsurteil im Beschlußwege kassieren könnte. Würde man andererseits den Nachbarn in der Verpflichtungsklagesache durch Beiladung in die Rechtskraft einbeziehen, so würde die Vorschrift des § 80 Abs. 5 VwGO, die dem Nachbarn die dort genannten Möglichkeiten gibt, für diesen Fall praktisch aus den Angeln gehoben; Ähnliches würde für den § 123 VwGO gelten, wenn man diese Vorschrift für den vorläufigen Rechtsschutz des Nachbarn heranziehen wollte. Dazukommt, daß die Verpflichtungsklage in vollem Umfang die dritte Instanz erreichen könnte, da Anspruchsgrundlage des Klägers § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, also Bundesrecht wäre; bei der Hauptsache wäre dies nicht oder nur sehr bedingt möglich, wenn sie lediglich Landesrecht beträfe, diese Diskrepanz entfiele im Rahmen des § 80 VwGO ebenso wie bei einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO, bei denen das Revisionsgericht nicht eingeschaltet werden kann (vgl. § 123 Abs. 2 Satz 2 und § 136 VwGO). Mit Recht steht daher die herrschende Meinung auf dem Standpunkt, daß eine Verpflichtungsklage gegen die Ablehnung einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht gegeben ist (OVG Münster in VerwRspr. 11, 884; BayVGH in NJW 1967, 645; Koehler, Verwaltungsgerichtsordnung, B IV 6 zu § 80; Sauter, Verwaltungspraxis 1962, 1 [3]; a. A. Redeker-von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 1965, Anm. 29 zu § 80, aus der Erwägung, daß anderenfalls der Begünstigte des Verwaltungsakts auf Jahre hinaus seine Rechte aus dem Verwaltungsakt verlieren könnte, ohne daß Redeker-von Oertzen die Möglichkeit einer anderweiten Hilfe über § 80 oder § 123 VwGO ins Auge fassen; anderer Ansicht weiter, soweit ersichtlich, nur Löwer in DÖV 1965, 829 [831], der aber die praktischen Schwierigkeiten, die mit der neben der Hauptsache laufenden Verpflichtungsklage verbunden sind, durchaus einräumt).

13

Damit ist der Bauherr gegenüber der aufschiebenden Wirkung des nachbarlichen Widerspruchs nicht schutzlos gestellt; auch ihm steht insoweit ein vorläufiger Rechtsschutz zu. Der Senat vermag der Auffassung des Beklagten nicht zu folgen, wonach die Belastung mit einem möglicherweise rechtswidrigen Eingriff ungleich schwerer wiege als der vorläufige Verzicht auf die Vollziehung eines noch nicht rechtskräftig bestätigten Verwaltungsakts oder auf die Ausnutzung einer Vergünstigung, deren Rechtmäßigkeit bestritten ist, und daß daher im zuletzt genannten Fall ein vorläufiger Rechtsschutz überflüssig sei. Welche Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes - die des § 80 oder des § 123 VwGO - gegeben gewesen wären, kann hier, weil nicht entscheidungserheblich, offen bleiben; denn jedenfalls war die Verpflichtungsklage unzulässig. Der Senat bemerkt jedoch, daß er in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht das Mittel des vorläufigen Rechtsschutzes für den Bauherrn nicht im Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, sondern in einer Anordnung der sofortigen Vollziehung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO sieht. Der Kläger begehrte hier die "Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs", für die nach § 123 Abs. 5 VwGO die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 des § 123 nicht gelten. Auf Grund der Erklärung der Behörde sollte die Baugenehmigung vorerst nicht ausnutzbar sein; der Widerspruch des beigeladenen Nachbarn mit der mit ihm nach § 80 Abs. 1 VwGO verbundenen aufschiebenden Wirkung hatte zur Folge, daß die Baugenehmigungsbehörde an der schlichten Vollziehung der Baugenehmigung durch Freigabe des Baubeginns gehindert war. Eine Freigabe des Bauens konnte nach Einlegung des Widerspruchs nur durch Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO geschehen, also mit einem zu begründenden Bescheid (§ 80 Abs. 3 VwGO). Wenn der Bauherr nicht vorläufig - und das heißt im praktischen Ergebnis auf Jahre hinaus - schutzlos bleiben soll, bedarf es in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO der Zulassung seines Antrages, die sofortige Vollziehung anzuordnen. Die Anwendung des § 80 Abs. 5 zugunsten des Bauherrn hat zur Folge, daß gegen einen stattgebenden Beschluß, also gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung, dem betroffenen Nachbarn trotz des scheinbar entgegenstehenden Satzes 2 des § 80 Abs. 6 VwGO die Beschwerdemöglichkeit offensteht, die er gehabt hätte, wenn ein eigener Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der wiederaufschiebenden Wirkung abgelehnt worden wäre. Die Beschwerde ist übrigens gleichermaßen zugunsten des Bauherrn gegeben, falls einem Antrag des Nachbarn nach § 80 Abs. 5 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben wird (vgl. auch OVG Lüneburg in BRS 18, 226 = DVBl. 1968, 47 mit im Ergebnis zustimmender Besprechung von Menger u. Erichsen in VerwArch. 59 [1968], 286 ff.), ebenso wie der Bauherr das Beschwerderecht gegen Beschlüsse hat, die seinen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ablehnen. Zu einer weiteren Vertiefung der Auffassung des Senats gibt der Stand des Verfahrens keinen Anlaß.

14

Schließlich hätte auch die Verfahrensrüge des Klägers, mit der er die Verletzung des § 86 Abs. 3 VwGO geltend gemacht hat, seiner Revision nicht zum Erfolg verhelfen können. Selbst wenn nämlich der Verwaltungsgerichtshof den Kläger auf die Möglichkeit der analogen Heranziehung des § 80 Abs. 5 VwGO aufmerksam gemacht hätte, hätte der Kläger mit seiner Klage keinen Erfolg haben können. Die von ihm hilfsweise begehrte Zurückverweisung in die erste Instanz wäre nämlich bei entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht gekommen, da nach dieser Vorschrift das Gericht der Hauptsache, beim damaligen Stand des Verfahrens also nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Berufungsgericht zuständig gewesen wäre. Nach Lage der Dinge wäre für den Kläger entweder die Zurücknahme der Klage und die gleichzeitige Antragstellung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht gekommen oder allenfalls die weitere Durchführung der Klage mit hilfsweiser Antragstellung nach § 80 Abs. 5 VwGO. In beiden Fällen hätte der Kläger mit seiner Klage - und nur um sie geht es hier - keinen Erfolg haben können. Eine hilfsweise Umdeutung einer in zweiter Instanz anhängigen Klage in einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wäre hingegen nicht möglich gewesen.

15

Nach alledem hätte der Kläger mit seiner Klage erfolglos bleiben müssen; ihn müssen daher die Kosten des Verfahrens nach § 161 Abs. 2 VwGO treffen.

16

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen beruht auf § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 189 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 74 BVerwGG.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Prof. Külz zugleich für den wegen Erkrankung an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Oswald
Klein
Clauß
Dr. Sendler