I.

Der jetzt 45 Jahre alte Beamte begann nach der Schulentlassung eine Lehre als Bäcker, die er jedoch nach einem Jahr aus gesundheitlichen Gründen aufgab. Sodann ging er in die Lehre als Eisendreher, die er Anfang Juni 1941 ohne Gesellenprüfung abschloß. Nach einer Dienstverpflichtung durch die Wehrmacht für seine Lehrfirma wurde er im Mai 1943 zum Wehrdienst eingezogen und geriet bei Kriegsende in russische Kriegsgefangenschaft, aus der er im April 1949 zurückkehrte. Während der Kriegsgefangenschaft erkrankte er an Malaria, Typhus und Dystrophie und litt auch unter Herzbeschwerden. Seine Kriegsbeschädigung ist zu 30 % anerkannt.

Im Juli 1949 trat er als Zollgrenzangestellter bei der Zollaufsichtsstelle Grenze S. (Hauptzollamt L.) in den Dienst der Zollverwaltung. Nach Ablegung der Zollassistentenprüfung wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit am 25. April 1951 zum Zollgrenzassistenten ernannt und im Juni 1952 zum Zollassistenten befördert. Zuletzt war er bei dem Zollamt L.-Hafen tätig.

Die dienstlichen Leistungen des Beamten wurden als über dem Durchschnitt stehend beurteilt.

Der Beamte wurde durch rechtskräftiges Urteil der großen Strafkammer des Landgerichts K. vom 19. Juli 1956 mit einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten wegen Unzucht mit Männern bestraft. In dem sachgleichen Disziplinarverfahren versetzte ihn der Senat durch Urteil vom 20. Mai 1958 (II D 52/57) in die 4. Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe und versagte ihm das Aufsteigen im Gehalt auf die Dauer von zwei Jahren.

Im April 1962 hat der Beamte geheiratet. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen.

In gesundheitlicher Beziehung besteht bei ihm eine auffallende Untergewichtigkeit; sein Körpergewicht ist von 51 kg auf 49 kg zurückgegangen. Er leidet nach seinen Angaben an Hypotonie und Wassersucht in den Beinen.

Bei einem Besoldungsdienstalter vom 1. Mai 1954 würde sich der Beamte, wenn er nicht vorläufig des Dienstes enthoben worden wäre, in der Dienstaltersstufe 7 seiner Besoldungsgruppe A 5 befinden mit Bruttobezügen von monatlich 756,40 DM.

II.

Der Beamte wurde durch Urteil des Schöffengerichts L. vom 1. April 1965 - Ms 149/64 - wegen eines Vergehens der Unzucht mit Männern nach § 175 StGB ohne Gewährung einer Bewährungsfrist zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Seine Berufung hiergegen wies die 2. große Strafkammer des Landgerichts K. am 8. Juli 1965 - Ns 183/65 - mit der Maßgabe zurück, daß die Gefängnisstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Seine hiergegen eingelegte Revision verwarf das Bayerische Oberste Landesgericht durch Urteil vom 21. Dezember 1965 - RReg. 3 b St 86/1965 -. Die Strafkammer stellte folgenden Sachverhalt fest:

Bei dem Beamten handelt es sich um eine abartige Persönlichkeit mit Neigungen zu abartigen Reaktionen. Am 17. April 1964 suchte er nachmittags gegen 14.30 Uhr die Herrentoilette des Bahnhofs L.-R. auf, um dort seine Notdurft zu verrichten. Da er an Ödemen leidet, ging er zu diesem Zwecke in den Sitzabort und schloß sich in eine der beiden vorhandenen Kabinen ein. Während er im Begriffe war, seinen Geschlechtsteil auszuschütteln, forderte ihn ein Mann aus der Nebenkabine auf, zu ihm herüberzukommen. Dieser Aufforderung kam er nach und trat in die andere Kabine. Dort befand sich ein etwa 22 bis 25-jähriger Mann, den der Beamte nicht kannte. Der Mann hatte seine Hose heruntergelassen und sein Hemd etwas hinaufgeschlagen, so daß sein erregtes Glied zu sehen war. Daraufhin ließ der Beamte seine Hose ebenfalls herunter. Nachdem er auch sein eigenes Glied zur Erregung gebracht hatte, begann der junge Mann bei ihm zu onanieren. Schon nach kurzer Zeit bemerkte der Beamte, daß jemand die Nebenkabine betreten hatte und forderte deshalb durch ein Zeichen seinen Partner auf, aufzuhören, was dieser aber nicht befolgte. Er onanierte vielmehr bei ihm weiter, bis es bei ihm zum Samenerguß kam, den er auf den Boden abtropfen ließ. Nachdem die Nebenkabine frei geworden war, forderte der Partner den Beamten auf, nunmehr bei ihm zu onanieren. Dieser Aufforderung kam er nach. Schließlich onanierte der andere jedoch selbst weiter bis zum Samenerguß. Zwischenzeitlich nahm der Beamte auch das Glied seines Partners in den Mund.

Nachdem sich die beiden etwa 10 Minuten gemeinsam in der Toilette aufgehalten hatten, verließ zunächst der Partner des Beamten dieselbe und anschließend er selbst, nachdem er den Boden mit Papier sauber gemacht hatte. Als er aus dem Abort herauskam, sah er seinen Partner etwa zwei Meter von der Toilette entfernt an einem Moped stehen. Während dieser auf der B.straße wegfuhr, nahm der Beamte sein Fahrrad, schulterte es und ging über den Eisenbahnsteg.

Während er sich mit seinem Partner in der einen Kabine befand, hatte der Gärtner G. die andere Kabine aufgesucht, um darin seine Notdurft zu verrichten. Als G. die Toilette betrat, stand niemand an der Rinne. Er merkte, nachdem er die Kabine betreten hatte, alsbald, daß unter der Trennwand, die etwa 20 bis 25 cm über dem Boden beginnt, eine Fußspitze in seine Kabine herüberkam. Er bückte sich deshalb und schaute zur Nachbarkabine hinüber. Dort sah er vier Männerfüße und bemerkte, daß der an der Kabinentür stehende Mann - der Hose nach der Partner des Beamten - die Hose bis über die Knie heruntergelassen hatte. Die beiden Männer standen sich gegenüber. G. ging daraufhin zum Bahnhofsvorsteher und verständigte von dort aus die Polizei. Er war höchstens 3 bis 4 Minuten zu diesem Zweck von der Bahnhofstoilette abwesend. Als er zurückkam, sah er einen Mann mit dem Moped wegfahren, während der Beamte mit seinem Fahrrad über den Eisenbahnsteg ging. G. hat B. bei der Gegenüberstellung vor der Kriminalpolizei Lindau wiedererkannt. Die in der Trennwand zwischen den beiden Sitzkabinen in der Herrentoilette am Bahnhof R. vorhandenen Löcher waren mit Papier verstopft. Dies hatte der Partner des Beamten getan, bevor er mit diesem die Unzuchtshandlungen verübte.

Am 22. April 1964 gegen 8.30 Uhr wurde B. in seiner Wohnung von zwei Beamten der Kriminalpolizei L. aufgesucht. Diese befragten ihn, wo er am Nachmittag des 17. April 1964 gewesen sei und ob er sich in der Toilette am Bahnhof R. aufgehalten habe. Der gegen ihn erhobene Vorwurf wurde ihm aber nicht bekanntgegeben. Er wurde aufgefordert, am 22. April 1964 zur Kriminalpolizei L. zum Zwecke einer Gegenüberstellung zu kommen. Dieser Aufforderung leistete er Folge. Als er dem Zeugen G. gegenübergestellt war, erklärte er spontan, dieser sei aber nicht der Mann mit dem er onaniert habe. Sodann gab er den Sachverhalt zu. Am Ende der Vernehmung gab er an, er sei homosexuell veranlagt und glaube, daß es sich um eine Erbanlage handle und daß durch eine medizinische Behandlung eine Änderung möglich sei. Er werde an sich eine Behandlung vornehmen lassen und glaube, daß dadurch zumindest eine Besserung zu erreichen sei.

Nach Zustellung der Anklageschrift suchte der Beamte Ende Juni 1964 seinen Verteidiger auf und erklärte diesem gegenüber nach Vorhalt seiner polizeilichen Aussage, daß diese Angaben nicht richtig seien. Er habe vielmehr am Nachmittag des 17. April 1964 zur angegebenen Zeit das Pissoir der Bahnhofstoilette R. betreten, um dort seine Notdurft zu verrichten. Hierbei habe er das Bedürfnis verspürt, Stuhl zu entleeren und deshalb eine der Toilettenkabinen betreten. Als er die nicht abgeschlossene Tür geöffnet habe, habe er bemerkt, daß sich eine andere Person in den Pissoirraum begebe. Gleichzeitig habe er festgestellt, daß die von ihm geöffnete Kabine besetzt war. Aus Furcht vor einer Verdachtserregung bei dem unbekannten Dritten, der die Möglichkeit gehabt hätte, zu beobachten, daß er aus einer bereits besetzten Kabine herauskomme, habe er diese Kabine vollends betreten und die Tür hinter sich zugemacht. Mit dem Mann, der sich in der Toilette befunden habe, sei es tatsächlich zu keinen Unzuchtshandlungen gekommen; er habe vielmehr abgewendet abgewartet, bis der unbekannte Dritte den Toilettenraum wieder verlassen habe und habe sich dann ebenfalls aus der Toilette entfernt. Diesen wahren Sachverhalt habe er bei seiner Einvernahme nicht geschildert, weil man ihm doch nicht geglaubt hätte.

Vor den Strafgerichten behauptete der Beamte, er habe den Vorfall vom 17. April 1964, so wie er ihn der Polizei geschildert habe, frei erfunden. Die Kriminalbeamten hätten sich ihm gegenüber aggressiv verhalten, daher habe er sich gedacht, er erzähle ihnen diese Geschichte, um ihnen Freude zu machen und ihnen ein perfektes Geständnis zu liefern. Die Kriminalbeamten würden dann die Wahrheit schon herausfinden. Über die Folgen seines Geständnisses sei er sich nicht im klaren gewesen.

Es sei zwar richtig, daß er um die angegebene Zeit am 17. April 1964 die Herrentoilette am Bahnhof R. aufgesucht habe; er habe aber dabei keine Kabine betreten, sondern im Pissoir Wasser gelassen. Während er an der Rinne gestanden habe, sei aus einer der Kabinen ein Mann herausgegangen, worauf sich die Tür hinter diesem wieder geschlossen habe, woraus er den Schluß gezogen habe, daß sich ein weiterer Mann in dieser Kabine befunden habe. Er habe sich höchstens zwei Minuten im Pissoir aufgehalten und dann dasselbe wieder verlassen. Als er herausgekommen sei, habe er einen Mann mit dem Moped wegfahren sehen. Der Mann sei etwa 20 bis 25 Jahre alt gewesen. Auch die Angaben, die er seinem Verteidiger gemacht habe, entsprächen nicht der Wahrheit. Außerdem sei es völlig ausgeschlossen, daß sich der Vorfall am 17. April 1964 so zugetragen habe, wie er es bei seinem Geständnis geschildert habe, da er seit längerer Zeit völlig impotent sei und eine Gliedversteifung und ein Samenerguß bei ihm nicht mehr möglich gewesen seien.

Die Strafkammer hielt mit näherer Begründung dieses Verteidigungsvorbringen des Beamten für eine reine Schutzbehauptung, mit der er sich seiner Strafe entziehen wolle. Sie war der Überzeugung, daß sich am 17. April 1964 in der Toilette am Bahnhof L.-R. alles so zugetragen hat, wie es der Beamte am 22. und 23. April 1964 vor der Polizei geschildert hat. Auch die Bekundungen des Sachverständigen Dr. J. könnten diese Überzeugung nicht erschüttern. Nach dessen Auffassung handele es sich beim Beamten um eine Persönlichkeit, die an der Grenze manisch-depressiven Irrseins liege; er halte es für unwahrscheinlich, daß der Vorfall am 17. April 1964 sich so abgespielt hat, wie es der Beamte der Polizei geschildert hat, vor allem deswegen, weil er gegenüber seiner Frau impotent sei. Dr. J. habe aber nicht ausschließen können, daß Impotenz bei dem Beamten nicht vorliegt, wenn er sich mit anderen Männern unzüchtig betätigt. Es sei daher durchaus möglich, daß es in diesem Fall bei dem Beamten zu einer Erektion und einer Ejakulation kommen könne.

Auf Grund des von ihr eingeholten Gutachtens des Nervenkrankenhauses K. vom 22. Februar 1965 hielt die Strafkammer den Beamten weder für geisteskrank noch geistesschwach.

In dem durch Verfügung des Präsidenten der Oberfinanzdirektion M. vom 25. Mai 1964 eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren wurde dem Beamten in der Anschuldigungsschrift der strafgerichtlich festgestellte Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last gelegt. Am 13. September 1967 verurteilte ihn die Bundesdisziplinarkammer IV (...) zur Entfernung aus dem Dienst. Sie folgte gemäß der nach § 13 Abs. 3 BDO bestehenden Bindung den Feststellungen der Strafkammer und sah keine Veranlassung, diese nachzuprüfen. Die Kammer führte folgendes aus:

Ein Beamter sei verpflichtet, sich auch außerhalb des Dienstes eines achtungswürdigen und ehrbaren Verhaltens zu befleißigen. Dazu gehöre insbesondere auch, daß er die Strafgesetze beachte und nicht in ansehensschädigender Weise dagegen verstoße. Dies habe er im vorliegenden Falle durch die gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen mit einem anderen Mann getan. Unzucht zwischen Männern sei nicht nur eine Straftat, sondern wegen der Abartigkeit und Anstößigkeit eine unsittliche Handlung. Die Unzuchtshandlungen hätten sich auch nicht am Rand dessen bewegt, was noch als Unzucht zwischen Männern bezeichnet werden könnte, sondern sie seien erheblicher Art. Ein derart erheblicher Verstoß gegen die Grundsätze von Anstand, Sitte und Moral sei eine ansehensschädigende Handlung, durch die er seinem Ansehen, seiner Vertrauenswürdigkeit und dem Ansehen der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit geschadet habe (Dienstvergehen nach §§ 54, 77 BBG).

Bei der Strafzumessung sei die Kammer davon ausgegangen, daß die Tat des Beamten keine einmalige Entgleisung darstelle. Er sei strafrechtlich bereits wegen Unzucht vorbestraft. Auch disziplinarisch sei er wegen dieser Vorkommnisse durch Urteil des Bundesdisziplinarhofs vom 20. Mai 1958 empfindlich bestraft und darauf hingewiesen worden, daß er ausnahmsweise im Dienst belassen werde trotz der Schwere der Handlungen. Der Beamte habe aber die ihm damit gegebene Chance nicht genutzt. Er habe sich nicht unter die Selbstkontrolle genommen, die nötig gewesen wäre, um einem Hang zur Unzucht zwischen Männern zu widerstehen. Er sei vielmehr in erheblicher Form rückfällig geworden. Ein Beamter, den selbst eine strafrechtliche Verurteilung und eine empfindliche Disziplinarstrafe nicht davon abhalten könnten, erneut in gleichgeschlechtlicher Hinsicht straffällig durch Unzucht zwischen Männern zu werden, verwirke das in ihn gesetzte Vertrauen in einem Maße, daß sowohl die Erhaltung der Dienstzucht und die Wahrung des Ansehens der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit es erforderten, daß ein so rückfällig fehlender Beamter nicht im Dienst verbleiben könne. Die Kammer gehe davon aus, daß der Beamte für die von ihm begangene Straftat voll verantwortlich sei. Unter diesen Umständen müsse er als untragbar aus dem Dienst entfernt werden.

Ein Unterhaltsbeitrag habe nicht bewilligt werden können. Es fehle dazu zunächst einmal an einer Bedürftigkeit des Beamten für eine solche Unterstützung, denn er habe inzwischen einen Erwerb gefunden und verdiene etwa 600,- DM monatlich.

Im übrigen billigte die Kammer dem Beamten mit näherer Begründung mildernde Umstände und Nichtunwürdigkeit für die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages zu.

Gegen dieses Urteil hat der Beamte rechtzeitig Berufung einlegen und zur Begründung durch seinen Verteidiger im wesentlichen ausführen lassen:

Die Kammer sei in der Hauptverhandlung vom 13. September 1967 nach der damals geltenden Fassung des § 13 Abs. 3 BDO den bindenden Feststellungen des Strafurteils gefolgt und habe auf Grund des Bestreitens des Beamten keine Veranlassung gesehen, sich von den Feststellungen durch einstimmigen Beschluß zu befreien und in eine erneute Beweisaufnahme einzutreten. Durch sie seit dem 1. Oktober 1967 in Kraft getretene Fassung des nunmehrigen § 18 BDO habe sich zur früheren Rechtslage insofern eine Veränderung ergeben, als die Richtigkeit der Feststellungen des Strafurteils durch die Mitglieder des Disziplinargerichts mit Stimmenmehrheit bezweifelt werden könne.

Seit der Anklageerhebung im Strafverfahren kämpfe der Beamte gegen die Richtigkeit seines polizeilichen Geständnisses im Ermittlungsverfahren an. Die von ihm und seiner Verteidigung vorgebrachten Gründe für die Unrichtigkeit des polizeilichen Geständnisses hätten im Strafverfahren und in dem anschließend geführten Verfassungsbeschwerdeverfahren allerdings nicht zum Erfolg geführt. Es sollte jedoch zu Bedenken Anlaß geben, wenn der finanziell schwach gestellte Beamte keine Kosten scheue, um seinen - allerdings von ihm allein zu verantwortenden - Fehler, bei der Polizei falsche Angaben gemacht zu haben, zu korrigieren versuche.

Bei der Prüfung von Zweifeln an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Tatsachenfeststellungen sollte nicht übersehen werden, daß jede strafgerichtliche Verurteilung auf Grund eines widerrufenen polizeilichen Geständnisses des betreffenden Angeklagten erfahrungsgemäß immer einem größeren Unsicherheitsfaktor unterliege. Dies müsse um so mehr gelten, wenn außer diesem widerrufenen Geständnis des Beamten und der Zeugenaussage des Vernehmungsbeamten keinerlei weitere Beweise geführt werden könnten.

Die im Strafverfahren eingeholten ärztlichen Gutachten kämen schließlich übereinstimmend zu dem Ergebnis, daß der Beamte zwar nicht im Sinne des § 51 StGB als unzurechnungsfähig oder vermindert zurechnungsfähig beurteilt werden könne, er jedoch eine abartige Persönlichkeitsstruktur aufweise, auf Grund der er zu abwegigen Reaktionen, wie Übertreibungen und Selbstbeschuldigungen neige. Dies ergebe sich aus den Äußerungen und Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. Franz R., seines behandelnden Arztes Dr. med. J., des Landgerichtsarztes beim Landgericht K., Oberregierungsmedizinalrats Dr. Ro. und des Medizinaldirektors Dr. S. vom Nervenkrankenhaus K.. Diese ärztlichen Beurteilungen der Verhaltensweise des Beamten bestätigten durchaus seine Einlassungen hinsichtlich des bei der Polizei abgegebenen Geständnisses, er habe dieses aus Trotz und aus einer Aversion gegenüber den ihn mit einem Schuldvorwurf belastenden Polizeibeamten abgelegt, ohne sich über die Folgen dieses Verhaltens im klaren gewesen zu sein.

Mit der Revisionsbegründungsschrift und später mit der Verfassungsbeschwerde sei seitens der Verteidigung eingehend dargelegt worden, daß die Umstände, unter denen der Beamte am 22. April 1964 bei der Kriminalpolizei in L. sein Geständnis abgelegt habe, zu einer Rechtsbeeinträchtigung geführt hätten. Er sei, als er der Aufforderung der Polizeibeamten, zur Einvernahme auf die Polizeidienststelle zu kommen, entsprochen habe, erwiesenermaßen festgenommen gewesen. Der Zeuge Z. habe diese Festnahme als Arrest bezeichnet, der üblicherweise vorgenommen werde, wenn eine Beschuldigteneinvernahme unterbrochen werden müsse. Tatsächlich habe sich damit der Beamte in vorläufiger Festnahme, und zwar über die Mittagsstunden des 22. April 1964 und am Spätnachmittag nach Beendigung seiner Einvernahme an diesem Tage bis zur alsdann durchgeführten Anhörung seiner Ehefrau befunden. Eine Persönlichkeit von der durch medizinische Sachverständige festgestellten Art des Beamten reagiere bei einer ihr solcher Art auferlegten Zwangssituation sicher abartig. Der in letzter Zeit die Presse stark beschäftigende Straffall L.-J. hat ein praktisches Beispiel gegeben für die Gefahren einer strafgerichtlichen Verurteilung auf Grund eines Geständnisses des Verurteilten. Es werde auch darauf hingewiesen, daß die Staatsanwaltschaft beim Bayerischen Obersten Landesgericht nach der für den Beamten eingelegten Revision gegen das Berufungsurteil mit Schriftsatz vom 6. Oktober 1965 der Revision beigepflichtet und beantragt habe, das Berufungsurteil aufzuheben.

Schließlich sollte auch Beachtung finden, daß sich der Beamte mit seinem bei der Kriminalpolizei in L. abgegebenen Geständnis hinsichtlich seiner Tatschilderung in einer Art und Weise belastet habe, für welche bei dem gegen ihn erhobenen Vorwurf, der keinerlei konkrete Einzelheiten der angeblichen Tat enthalten habe, keine vernünftige Veranlassung bestand. Diese von ihm bei seinem Geständnis angegebenen recht widerlichen Einzelheiten machten recht deutlich klar, daß er es darauf angelegt habe, den Vernehmungsbeamten "eins aufzubinden".

Die geschilderten Umstände könnten bei der Prüfung der Bindungswirkung der strafgerichtlichen Feststellungen nicht unbeachtet bleiben. Sie rechtfertigen vielmehr erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen und damit an dem polizeilichen Geständnis des Beamten, auf dem seine Verurteilung im Strafverfahren allein beruhe. Dies gelte um so mehr, als für die Strafgerichte der Fall Bauer eine Routineangelegenheit sei mit einer Verurteilung wegen eines Vergehens zu drei Monaten Gefängnis mit Bewährung. Es könne erfahrungsgemäß nicht erwartet werden, daß die Strafgerichte bei einem solchen Routinefall das Verteidigungsvorbringen eines Angeklagten so weitgehend berücksichtigen, wie es bei Kapitalverbrechen in der Regel der Fall sei. Wenn aber im Disziplinarverfahren die Entfernung aus dem Dienst zur Frage stehe, bedeute diese eine weitaus schwerere Strafe als die im vorliegenden Fall vom Strafgericht ausgesprochene. Das Disziplinargericht sollte daher die Feststellungen des Strafurteils und deren Zustandekommen besonders sorgfältig überprüfen und würdigen.

In der Verhandlung vor der Kammer am 13. September 1967 sei aus oben dargelegten Gründen seitens der Verteidigung der Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. D. Universitätsnervenklinik M., gestellt worden, weil der Beamte als manisch depressiver Psychopath zur Selbstbeschuldigung neige und sein Geständnis bei der Kriminalpolizei Lindau nicht glaubwürdig, vielmehr wahrscheinlich unwahr sei. Unter Berücksichtigung der im Strafverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten und im Hinblick auf die weittragenden Folgen der Entscheidung des Disziplinargerichts bedeute die Zurückweisung dieses Beweisantrages durch die Disziplinarkammer unter Berufung auf § 13 Abs. 3 BDO a.F. für den Beamten einen erheblichen Rechtsnachteil.

Selbst wenn im anhängigen Disziplinarverfahren die Bindung an die strafgerichtliche Verurteilung des Beamten aufrecht erhalten würde, könne die Entfernung aus dem Dienst schwerlich als schuldangemessene Disziplinarmaßnahme bezeichnet werden.

Sicher müsse sich der Beamte seine einschlägige Vorstrafe und das nach dieser gegen ihn bereits einmal geführte Disziplinarverfahren als belastend vorhalten lassen. Andererseits dürfe jedoch nicht verkannt werden, daß der Tatbestand des§ 175 StGB in der Zeit nach diesem früheren Verfahren und besonders in den letzten Jahren immer umstrittener geworden sei und rechtspolitisch zu einer Problematik geführt habe, die nach dem jetzigen Stand der Beratungen über ein neues Strafgesetzbuch zu einer Straflosigkeit solcher Taten, wie sie dem Beamten vorgeworfen werden, führen werde.

Die angebliche Tat des Beamten betreffe dessen persönliche Intimsphäre und berühre weder die Öffentlichkeit noch den Dienstbereich. Von der angeblichen Tat sei weder ein Jugendlicher betroffen gewesen noch lägen Tatumstände, wie Gewaltanwendung oder Bedrohung, vor, welche auch zukünftig eine Bestrafung derartigen Fehlverhaltens erfordern würden. Die bisherige Rechtsprechung der Disziplinargerichte bei Vergehen nach § 175 StGB sei, soweit ersichtlich, der insoweit in der Entwicklung befindlichen strafpolitischen Situation nicht angeglichen. Selbst unter Berücksichtigung der bestehenden einschlägigen Vorstrafe und der Disziplinarvorstrafe erfordere der beamtenrechtliche Unrechtsgehalt des dem Beamten zur Last gelegten Fehlverhaltens dessen Entfernung aus dem Dienst kaum. Eine weniger schwere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst sollte unter Berücksichtigung der angeblichen Tat und der gesamten Umstände als ausreichend bezeichnet werden können.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

III.

Die Berufung hatte Erfolg.

Da sie unbeschränkt eingelegt ist, hatte der Senat den Sachverhalt selbst festzustellen und zu prüfen, ob ein Dienstvergehen vorliegt. Dabei war er gemäß § 18 Abs. 1 BDO an die Feststellungen des Urteils der Strafkammer in der Tat- und Schuldfrage gebunden. Eine nochmalige Prüfung der Richtigkeit dieser Feststellungen ist nur möglich, wenn die Mitglieder des Senats mit Mehrheit ihre Richtigkeit bezweifeln und einen Nachprüfungsbeschluß fassen. Der Senat hat sich von seiner Bindung nicht befreit.

Dabei ist klarzustellen, daß mit der Berufung nicht geltend gemacht wird, der Beamte sei zur Tatzeit unzurechnungsfähig oder vermindert zurechnungsfähig gewesen. Der Angriff richtet sich vielmehr nicht gegen die Schuld-, sondern die Tatfeststellungen des Strafurteils mit der Behauptung, er habe die Handlungen nicht begangen; sein dahingehendes polizeiliches Geständnis sei unrichtig gewesen, und er habe es der Wahrheit zuwider abgelegt, weil er als manisch-depressiver Psychopath zur Selbstbezichtigung neige.

Wenn die Tatfeststellungen der Strafkammer allein auf dem Geständnis des Beamten beruhten, könnten mit Rücksicht auf dessen seelische Abartigkeit in der Tat Zweifel an deren Richtigkeit auftreten. Die Strafkammer hat aber den Beamten keineswegs allein durch sein Geständnis, sondern in überzeugender Weise vor allem durch andere objektive Beweise als überführt angesehen. Diese Beweise hat sie darin erblickt, daß sich der Beamte auch nach seiner späteren berichtigten Darstellung in der fraglichen Zeit in der Herrentoilette des Bahnhofs aufgehalten hat, der Zeuge G. von der einen der beiden einzigen Toilettenkabinen aus in der anderen zwei Männer mit heruntergelassenen Hosen gesehen, den Beamten als die Person wiedererkannt hat, die einige Minuten später die Herrentoilette verlassen hat und es nach den Bekundungen dieses Zeugen ausgeschlossen ist, daß in der fraglichen Zeit ein weiterer Mann außer dem Beamten und seinem Partner die Toilette aufgesucht hat. Es kommt hinzu, daß der Beamte bereits vor seinem späteren Geständnis bei der Gegenüberstellung mit dem Zeugen G. spontan geäußert hat, dieser sei nicht der Mann, mit dem er onaniert habe. Bei dieser Sachlage hat der Senat keinen Anlaß gesehen, an der Richtigkeit des polizeilichen Geständnisses und damit der strafgerichtlichen Feststellungen zu zweifeln.

Es war somit davon auszugehen, daß der Beamte am Nachmittag des 17. April 1964 auf der Herrentoilette des Bahnhofs L.-R. mit einem anderen Mann durch wechselseitige Onanie und Mundverkehr widernatürliche Unzucht getrieben und sich dadurch im Sinne von § 175 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat.

Daß dieses außerdienstliche Verhalten des Beamten ein Dienstvergehen nach §§ 54 Satz 3, 77 Abs. 1 Satz 2 BBG darstellt, weil es im besonderen Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, steht nach der ständigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte außer Frage. Der Hinweis des Verteidigers, daß in der interessierten Öffentlichkeit die Berechtigung der Pönalisierung der einfachen Homosexualität in zunehmenden Maße in Frage gestellt wird, trifft zwar zu. Solange aber auch die einfache homosexuelle Betätigung nicht nur ein mit Gefängnis bedrohtes Vergehen ist, sondern unabhängig davon von der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung als ein abartiges, moralisch verwerfliches und verächtliches Verhalten angesehen wird, ist es geeignet, in besonderem Maße achtungs- und vertrauensschädigend zu wirken.

Die Bemessung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme hängt von dem Persönlichkeitsbild des Täters und den besonderen Umständen des Falles ab. In der neueren Rechtsprechung der Disziplinarsenate ist insoweit herausgestellt worden, daß die Entfernung aus dem Dienst zwar dann grundsätzlich erforderlich ist, wenn der Täter eine konkrete Gefahr für den Dienst darstellt, seine weitere Tragbarkeit aber dann bejaht werden kann, wenn es sich nur um eine durch besondere Umstände zu erklärende Episode ohne unmittelbare Beziehung zum Dienst und ohne Wiederholungsgefahr handelt (Urteile vom 21. Juli 1966 - III D 16.66 = BDH 7, 111 - vom 15. Dezember 1966 - II D 39.65 - und vom 7. März 1967 - I D 1.67 -). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze könnte der Beamte, wenn man seine Tat isoliert betrachtet, noch als tragbar angesehen werden. Es handelt sich um keinen besonders schweren Fall der homosexuellen Betätigung in einer Augenblickstat. Die Initiative zu dieser ist auch nicht von dem Beamten ausgegangen, sondern er ist durch einen anderen verführt worden. Eine besondere Ansehensschädigung ist offenbar nicht eingetreten. Zwar hat abweichend vom Schöffengericht die Strafkammer die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung nicht ausgeschlossen; es ist aber nicht ersichtlich, daß das Strafverfahren einen Widerhall in der Öffentlichkeit, insbesondere in der Presse gefunden hat. Vor allen fehlt es bei der Tat an einer Beziehung zum Dienst oder einer unmittelbaren Auswirkung auf diesen. Zuungunsten des Beamten ist allerdings die Örtlichkeit zu berücksichtigen, in der sich die Vorgänge abgespielt haben. Abgesehen davon, daßöffentliche Toiletten ein beliebter Treffpunkt für Homosexuelle sind, mußte sich Bauer sagen, daß er dort besonders leicht der Gefahr des Entdecktwerdens ausgesetzt war. Wenn er sich gleichwohl nicht zurückhielt, läßt dies eine erhebliche Bedenkenlosigkeit erkennen.

Gleichwohl hätte er unter Berücksichtigung aller Tatumstände die Entfernung aus dem Dienst noch nicht verwirkt. Diese war aber ernstlich zu erwägen mit Rücksicht auf seine einschlägige strafgerichtliche Vorstrafe und seine auf Grund dieser ausgesprochenen disziplinaren Maßregelung der Rückstufung in der Dienstaltersstufe in Verbindung mit Versagung des Aufsteigens im Gehalt aus den Jahren 1956 und 1958. Diese können auch noch verwertet werden.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat zwar die Meinung vertreten, daß die Disziplinarmaßnahme nach § 119 BDO nicht mehr berücksichtigungsfähig sei und dies damit begründet, es ergebe sich aus dieser Vorschrift der allgemeine Grundsatz, daß frühere Disziplinarmaßnahmen, die unter einer Degradierung lägen, nach Ablauf von fünf Jahren getilgt werden müßten und auch ohne eine solche Tilgung nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Zunächst könnte daran gedacht werden, die Berücksichtigungsfähigkeit des früheren homosexuellen Verhaltens des Beamten daraus herzuleiten, daß die deshalb verhängte Kriminalstrafe von fünf Monaten Gefängnis noch nicht im Strafregister gelöscht und die Straftat daher noch bekannt ist. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob das frühere Verhalten aus diesem Grunde noch verwertet werden könnte oder ob dies nicht zulässig wäre, weil das eine Umgehung des § 119 Abs. 1 BDO darstellen würde, denn diese Vorschrift kann auf die Disziplinarmaßnahmen der Rückstufung in der Dienstaltersstufe und der Versagung des Aufsteigens im Gehalt nicht angewendet werden.

§ 119 Abs. 1 bestimmt, daß Eintragungen in den Personalakten über Verweis und Geldbuße nach drei, über Gehaltskürzung nach fünf Jahren zu tilgen sind und nach Ablauf der Frist diese Maßnahmen bei weiteren Disziplinarmaßnahmen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Die Maßnahmen der Versagung des Aufsteigens im Gehalt und der Rückstufung in der Dienstaltersstufe sind in dieser Vorschrift nicht erwähnt. Hieraus können aber irgendwelche Folgerungen für oder gegen eine Tilgung und Nichtberücksichtigung dieser Maßnahmen nicht hergeleitet werden, weil sie durch das Disziplinar-Neuordnungsgesetz vom 20. Juli 1967 fortgefallen sind und daher im Gesetz selbst, das nur die Behandlung der noch zulässigen Disziplinarmaßnahmen regelt, gar nicht erwähnt werden konnten. Wenn auch für diese fortgefallenen Maßnahmen eine Regelung beabsichtigt gewesen wäre, hätte diese in den Überleitungsvorschriften getroffen werden müssen, wie dies z.B. in Art. III § 6 hinsichtlich des Wirksamwerdens von Rückstufungen geschehen ist, die vor Inkrafttreten des Gesetzes rechtskräftig geworden sind. In den Überleitungsvorschriften ist indes über eine etwaige Tilgung der fortgefallenen Disziplinarmaßnahmen nichts gesagt worden, so daß sich schon hieraus ergibt, daß es hinsichtlich dieser Maßnahmen bei der Regelung des bisherigen § 103 a BDO verbleiben sollte, in dem ihre Tilgung nicht vorgesehen war.

Dem könnte allerdings folgendes entgegengehalten werden: Durch das Neuordnungsgesetz ist auch die Disziplinarmaßnahme der Warnung in Fortfall gekommen, ohne daß in den Überleitungsvorschriften etwas über die Tilgung und Nichtberücksichtigung einer solchen etwas gesagt worden wäre. Ohne Frage kann hieraus aber nicht geschlossen werden, daß eine vor Inkrafttreten des Gesetzes rechtskräftig gewordene Warnung nunmehr nicht getilgt werden könne und für alle Zeiten berücksichtigungsfähig bleibe. Insoweit besteht offensichtlich eine Lücke im Gesetz, denn eine Warnung unterlag bereits nach § 103 a BDO a.F. der Tilgung. Diese Lücke muß daher in der Weise geschlossen werden, daß die für die Tilgung und Nichtberücksichtigung eines Verweises geltende Dreijahresfrist des § 119 Abs. 1 BDO auch für eine früher verhängte Warnung gilt. Dies folgt auch aus der Erwägung, daß die Warnung eine geringere Disziplinarmaßnahme ist als der Verweis und der Vorschrift des § 119 BDO der allgemeine Grundsatz zu entnehmen ist, daß alle Maßnahmen, die unter der Gehaltskürzung liegen, nach Zeitablauf getilgt und nicht mehr berücksichtigt werden sollen, wobei für die Warnung als die bisher niedrigste Maßnahme die für den Verweis geltende Regelung anzuwenden ist.

Eine derartige Lücke im Gesetz besteht aber hinsichtlich der Tilgung der fortgefallenen Disziplinarmaßnahmen der Versagung des Aufsteigens im Gehalt und der Rückstufung in eine niedrigere Dienstaltersstufe nicht. Insbesondere kann keinesfalls der Vorschrift des § 119 BDO der allgemeine Grundsatz entnommen werden, daß alle bisherigen Disziplinarmaßnahmen, dieunter einer Degradierung liegen, nach Ablauf einer Frist getilgt werden müßten und nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Dies folgt einmal aus der Überlegung, daß diese beiden fortgefallenen Maßnahmen nicht unter, sondern über der Gehaltskürzung liegen, diese die obere Grenze für die Tilgung darstellt und zu einer extensiven Auslegung der ohnehin eine Ausnahme bildenden Tilgungsvorschrift des § 119 BDO kein Anlaß besteht. Von entscheidender Bedeutung ist hierfür die historische Entwicklung der Institution der Tilgung von Disziplinarmaßnahmen. In der ursprünglichen Fassung der Bundesdisziplinarordnung war eine solche bekanntlich überhaupt nicht vorgesehen. Sie wurde vielmehr erst eingeführt durch Art. VI des Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 21. August 1961 (BGBl. 1361). Der damals neugeschaffene § 103 a BDO a.F. sah eine Tilgung nur für die Disziplinarmaßnahmen der Warnung, des Verweises und der Geldbuße vor. Hierbei blieb es auch in dem Entwurf des Neuordnungsgesetzes. Erst in den Ausschußberatungen ist die Tilgung auch auf die Gehaltskürzung ausgedeht und dies dann in das Gesetz aufgenommen worden. Wenn in den Überleitungsvorschriften die Tilgung der über der Gehaltskürzung liegenden fortgefallenen Disziplinarmaßnahmen der Versagung des Aufsteigens im Gehalt und der Rückstufung in der Dienstaltersstufe nicht vorgesehen worden ist, so kann hierin bei der Sachlage keine Lücke im Gesetz gesehen werden. Es muß vielmehr daraus geschlossen werden, daß der Gesetzgeber absichtlich und aus guten Grunde diese Maßnahmen nicht in die Tilgung einbeziehen wollte, weil sie auch bisher dieser nicht unterlagen. Ein allgemeiner Grundsatz des Gesetzes, daß alle unter einer Degradierung liegenden bisherigen Disziplinarmaßnahmen nunmehr von der Tilgung erfaßt werden sollten, wäre eine unzulässige ausdehnende Interpretation der Vorschrift des § 119 BDO. Deren Berechtigung kann auch nicht damit begründet werden, daß in den Fällen, in denen nach bisherigem Recht auf eine der beiden fortgefallenen Disziplinarmaßnahmen erkannt worden ist, nunmehr in aller Regel eine Gehaltskürzung verhängt würde.

Bei der Bemessung der hier in Frage kommenden Disziplinarmaßnahme konnte also berücksichtigt werden, daß der Beamte durch das Urteil des Landgerichts Kempten vom 19. Juli 1956 wegen Verstoßes gegen § 175 StGB mit fünf Monaten Gefängnis bestraft und in dem sachgleichen Disziplinarverfahren durch den Senat am 20. Mai 1958 zur Rückstufung in eine niedrigere Dienstaltersstufe unter gleichzeitiger Versagung des Aufsteigens im Gehalt verurteilt worden ist. Wenn aus dem früheren Vorfall geschlossen werden müßte, daß der Beamte ein anlagemäßiger Homosexueller ist, bei dem die Gefahr besteht, daß er sich weiterhin in dieser Weise betätigt und eine Gefahr für den Dienst darstellt, müßte er als untragbar angesehen werden. Dieser Schluß kann aber nach Lage der Dinge nicht zwangsläufig gezogen werden.

Sein früheres Verhalten hatte darin bestanden, daß er im Sommer des Jahres 1952 mehrfach in Gegenwart von Jugendlichen, die ihn zwecks Ausleihens von Büchern in seinem Privatzimmer besucht hatten, onaniert hatte, ohne daß jedoch eine wechselseitige Onanie oder schwerere Handlungen stattgefunden hätten. Die Jugendlichen hatten sich vielmehr darauf beschränkt, sein Verhalten aufmerksam zu verfolgen. Wenn damit auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Tatbestand der Unzucht mit Männern nach § 175 StGB erfüllt war, handelte es sich doch um die allerleichteste Form dieser Betätigung; insbesondere hatte der Beamte die Jugendlichen nicht verführt, sondern diese waren bereits sittlich verdorben und wegen wechselseitiger Onanie und Afterverkehr vorbestraft. Es ist zwar in höchsten Maße bedenklich, daß Bauer sich nunmehr im April 1964 erneut homosexuell betätigt hat, und zwar in einer schwereren Weise. Zu berücksichtigen ist jedoch andererseits, daß bis zu dem neuen Vorfall seit dem damaligen Urteil des Senats sechs Jahre und seit der früheren Tat zwölf Jahre vergangen sind. In dieser langen Zeit ist der Beamte, der im Jahre 1962 geheiratet hat, nicht mit homosexuellen Handlungen in Erscheinung getreten. Er hat solche auch offenbar nicht begangen, denn dies wäre in den verhältnismäßig kleinen Verhältnissen seines Wohnortes kaum verborgen geblieben.

Bei dieser Sachlage kann B. kaum als anlagemäßiger Homosexueller angesehen werden, mindestens kann es sich nur um eine sehr schwach entwickelte Anlage solcher Art handeln, die sich jedenfalls nicht in einer eigenen Initiative, sondern nur in einer gewissen Anfälligkeit für eine Verführung äußert. Daß er dieser erlegen ist, ist offenbar vor allem darauf zurückzuführen, daß es sich bei ihm um einen Psychopathen mit labilem Nervensystem und einer Neigung zu ungewöhnlichen Reaktionen handelt. Jedenfalls kann bei der ganzen Sachlage nicht angenommen werden, daß er eine echte Gefahr für den Dienst darstellt in dem Sinne, daß er etwa versuchen würde, Kollegen zu verführen oder sich erneut außerdienstlich in schwer ansehensschädigender Weise homosexuell zu betätigen. Von wesentlicher Bedeutung hierfür ist auch, daß er weder eine Vorgesetztenstellung innehat noch mit der Ausbildung von Anwärtern befaßt ist. Bei seiner in der Zwischenzeit wesentlich verschlechterten gesundheitlichen Verfassung, die bereits zu einem bedenklichen Gewichtsverlust und zur Impotenz geführt hat, ist vielmehr eine erneute homosexuelle Betätigung in höchstem Maße unwahrscheinlich, zumal auch das jetzige Straf- und Disziplinarverfahren eine ernste Warnung für ihn darstellt, die ihren Erfolg nicht verfehlen dürfte.

Alle diese Gründe haben den Senat dazu bewogen - wenn auch unter Zurückstellung erheblicher Bedenken -, von der Entfernung des Beamten aus dem Dienst abzusehen. Da seine Degradierung nicht möglich war, ist auf eine Gehaltskürzung erkannt worden. Bei deren Bemessung sind das geringe Gehalt, das der Beamte bezieht, und seine sonstige wirtschaftliche Lage berücksichtigt worden.

Die Kosten des ersten Rechtszuges waren nach § 113 Abs. 1 dem Beamten, die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 114 Abs. 2 BDO dem Bund aufzuerlegen.