Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.11.1967, Az.: BVerwG I C 43.67

I.

Der Kläger betreibt seit 1959 ein Abbruch- und Abwrackunternehmen. Durch Verfügung vom 16. Januar 1964 untersagte ihm der Beklagte die Ausübung des Gewerbes, weil er Sozialversicherungsbeiträge schulde, die Vereinbarung über die Abtragung dieser Schuld nicht eingehalten habe und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn erfolglos geblieben seien. Es handelte sich dabei um folgende Beträge:

1. a)

   Allgemeine Ortskrankenkasse Duisburg, Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vom Dezember 1962 bis April 1963 einschließlich Kosten und Gebühren 2.218,50 DM, davon etwa die Hälfte nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile;

2. b)

   Berufsgenossenschaft Maschinenbau- und Kleineisenindustrie Düsseldorf, Beiträge für 1961 bis 1963 einschließlich Kosten und Zinsen 3.487,24 DM;

3. c)

   Familienausgleichskasse bei der Berufsgenossenschaft, Beiträge für 1961 bis 1963 1.547,40 DM.

Die Gewerbeuntersagung wurde ferner damit begründet, daß der Kläger von 1927 bis 1957 sechzehnmal bestraft worden sei, u.a. wegen Vermögens- und Eigentumsdelikten und je einmal wegen Nichtabführung von Versicherungsgeldern (1940) und Krankenkassenbeiträgen (1953). Außerdem sei gegen ihn im Jahre 1953 in einem Strafverfahren wegen Hehlerei ein Jahr Berufsverbot verhängt worden.

Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Bescheid vom 25. Februar 1964 beschritt der Kläger den Verwaltungsrechtsweg. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Hiernach ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung an, jedoch wurde die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt. Das Berufungsgericht hob durch Urteil vom 19. April 1967 die angefochtenen Verfügungen mit Wirkung vom 10. Dezember 1966 auf und wies den weitergehenden Klageantrag ab. Im Berufungsurteil wird ausgeführt:

Die Gewerbeuntersagung sei im Zeitpunkt des Ergehens der Verfügungen gerechtfertigt gewesen. Der Kläger habe daher keinen Anspruch auf ihre Aufhebung ex tunc. Das eigentliche Ziel seiner Rechtsverfolgung sei es jedoch, die Durchführung der noch nicht vollzogenen Gewerbeuntersagung zu verhindern. Aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebe sich, daß das Gericht auch darüber zu entscheiden habe, ob nach den jetzigen Verhältnissen die Gewerbeuntersagung gerechtfertigt sei. Die Klage sei seit dem 10. Dezember 1966 begründet, weil von diesem Zeitpunkt an durch die Gewerbeausübung des Klägers kein fremdes Vermögen mehr gefährdet werde. Der Kläger sei nach Einleitung des Untersagungsverfahrens seinen laufenden Verpflichtungen nachgekommen und habe sich ernstlich bemüht, den von ihm angerichteten Schaden wiedergutzumachen. Er habe nunmehr sämtliche rückständigen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt. Seine Steuerschuld sei von Ende 1965 bis Anfang Februar 1967 um rd. 14.500 DM zurückgegangen. Er zahle seit 1. Januar 1965 pünktlich die Steuern und habe im Jahre 1967 die vereinbarten monatlichen Abschlagszahlungen von 300 DM geleistet. Es könne damit gerechnet werden, daß er die restliche Steuerschuld vereinbarungsgemäß tilgen werde. "Im Rahmen der nunmehr von ihm am 9. Dezember 1966 eingegangenen Bindungen" halte das erkennende Gericht den Kläger von diesem Zeitpunkt an "für ausreichend zuverlässig, um eine weitere Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 auszuschließen", zumal er wisse, daß er mit der Gewerbeuntersagung rechnen müsse, wenn er erneut seinen Verpflichtungen nicht nachkäme.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Revision wendet sich dagegen, daß das. Oberverwaltungsgericht auch die während des Prozesses neu eingetretene Sachlage berücksichtigt habe, und vertritt die Ansicht, es könne nicht angenommen werden, daß der Kläger sich künftig ordnungsgemäß verhalten werde. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Der Kläger begehrt die Aufhebung der Verfügung, durch die ihm die Ausübung eines bestimmten Gewerbes untersagt wird. Diesem Verbot, das der Beklagte etwa drei Jahre vor Ergehen des Berufungsurteils ausgesprochen hat, ist der Kläger wegen der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage bisher nicht nachgekommen. Über die Anfechtungsklage gegen die Gewerbeuntersagung hat das Berufungsgericht nicht nur unter Berücksichtigung der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügungen entschieden. Es hat außerdem im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungerichts (BVerwGE 22, 16 = JZ 1966, 138 mit Anm. Bachof = DVBl. 1966, 314 mit Anm. Schweiger; dazu auch Menger/Erichsen, VerwArch. Bd. 57 [1966], 377 [389 f.]; Bahr, Die maßgebliche Rechts- und Sachlage für die gerichtliche Beurteilung von Verwaltungsakten, 1967, 138 f.;

Ule/Sellmann, JuS 1967, 308) geprüft, ob sich nach Beendigung des Vorverfahrens die Sachlage wesentlich geändert hat. Da dies seines Erachtens der Fall ist, hielt es die Aufrechterhaltung des behördlichen Verbots für nicht mehr gerechtfertigt. Es hat daher die angefochtenen Verfügungen mit - Wirkung vom 10. Dezember 1966 - dem Zeitpunkt, zu dem seiner Meinung nach der Grund für die Gewerbeuntersagung weggefallen war - aufgehoben. Gegen diese Entscheidung hat nur die Verwaltungsbehörde Revision eingelegt. Die Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex tunc", die für den Kläger im Vergleich zur erfolgreichen Klage auf Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc" weniger bedeutsam ist, ist somit rechtskräftig abgelehnt.

Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Gewerbeuntersagung zu dem von ihm bestimmten Zeitpunkt aufheben durfte. Dazu, ist folgendes auszuführen:

1.

Der Kläger betreibt ein erlaubnisfreies Gewerbe. Er darf demnach seinen Beruf ohne behördliche Zulassung ausüben. Für das Gewerbe gelten auch keine, besonderen Untersagungs- und Betriebsschließungsvorschriften. Maßgebend für das behördliche Einschreiten gegen ihn im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Ausübung des Gewerbes ist daher § 35 GewO. Die Ausübung des Gewerbes muß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 GewO untersagt worden. Endet das Verbot der Verwaltungsbehörde, so darf das Gewerbe ohne weiteres wieder ausgeübt werden. Der Gewerbetreibende hat einen Anspruch auf Widerruf der Gewerbeuntersagung, wenn sich die Sachlage derart geändert hat, daß die Gewerbeuntersagung nicht mehr angeordnet werden dürfte. Dies ergibt sich aus § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO, wonach die Gewerbeausübung wieder zu gestatten ist, wenn eine Gefährdung im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr zu besorgen ist. Hierbei ist die Verwaltungsbehörde nicht freier gestellt, als sie es bei der Untersagung der Gewerbeausübung war. Die Gewerbeuntersagung und ihr Widerruf sind gebundene Verwaltungsakte. Ob das Gewerbe wieder ausgeübt werden darf, hängt daher nicht, wie der Beklagte meint, vom Ermessen der Verwaltungsbehörde ab. Auch ohne die ausdrückliche Bestimmung des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ergäbe sich die Pflicht der Behörde, auf Antrag die nicht mehr erforderliche Gewerbeuntersagung zu widerrufen, aus dem Zweck des § 35 Abs. 1 GewO und dem Grundrecht der Berufsfreiheit. Nach alledem stimmt die gewerberechtliche Regelung grundsätzlich mit § 43 des preuß. Polizeiverwaltungsgesetzes überein, wonach der Betroffene die Aufhebung der Verfügung verlangen kann, wenn nach Erlaß der polizeilichen Verfügung, die fortdauernde Wirkung ausübt, die Voraussetzungen für ihre Aufrechterhaltung fortfallen (hierzu H.H. Rupp, Der maßgebende Zeitpunkt für die Rechtfertigung des Verwaltungsakts, in Rechtsschutz im Sozialrecht, 1965, S. 173 ff. [189 f.]).

Gemäß § 42 VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) begehrt werden. Im vorliegenden Falle ist Gegenstand der Anfechtungsklage eine Verfügung, auf Grund deren ein bestimmtes Gewerbe nicht ausgeübt werden darf. Dieses Verbot gilt so lange, wie die Verfügung wirksam ist. Daher kann - anders als bei der Entziehung einer Erlaubnis, die sich in einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft - der Fall eintreten, daß das behördliche Verbot bei Erlaß der Verfügung rechtmäßig war, seine Aufrechterhaltung zu einem späteren Zeitpunkt jedoch nicht mehr gerechtfertigt ist. Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Ergehen des Widerspruchsbescheids ist zwar nicht für die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsakte im Zeitpunkt ihres Erlasses bedeutsam, wohl aber dafür, ob die Behörde durch Aufrechterhaltung des ursprünglichen Verwaltungsakts den Betroffenen auch weiterhin an der Ausübung des Gewerbes hindern darf. Wegen einer Änderung der Sachlage kann daher zwar die Aufhebung des Verwaltungsakts "ex tunc" nicht mit Erfolg begehrt werden. Eine Änderung der Sachlage kann jedoch einen Anspruch des Betroffenen auf nunmehrigen Widerruf der Gewerbeuntersagung begründen. Stellt der Gewerbetreibende hierauf ab, so macht er mit der Klage geltend, die Behörde dürfe den ihn beschwerenden Verwaltungsakt nicht mehr aufrechterhalten. Dieser Anspruch auf Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc" - d.h. Aufhebung des Verwaltungsakts mit Wirkung von dem Zeitpunkt, zu dem die Behörde die Ausübung des Gewerbes nicht mehr hätte untersagen dürfen - kann nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats mit der zunächst auf Aufhebung ex tunc gerichteten Anfechtungsklage zugleich geltend gemacht werden. Der Auffassung, nur die Klage auf Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex tunc" sei eine Anfechtungsklage, die Klage auf Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc" dagegen in Wirklichkeit eine Verpflichtungsklage, wird nicht gefolgt. Die vom Senat abgelehnte Meinung berücksichtigt zu wenig, daß die Gewerbeuntersagung ein Dauerverwaltungsakt ist und daß sich daher das durch den Verwaltungsakt ausgesorochene Verbot dem Gewerbetreibenden gegenüber während der Wirksamkeit des Verwaltungsakts ständig neu aktualisiert (BVerwGE 22, 16 [23]; Bachof, JZ 1954, 416 [419]; Lerche, Urteilsanmerkung DVBl, 1955, 776; H.H. Rupp, UrteilsanmerkungDVBl. 1959, 210; Martens, DÖV 1964, 365 [366 f.]; Bahr, a.a.O. S. 53 ff.). Solange die Gewerbeuntersagung wirksam ist, wird - nicht: "wurde"- daher dem Betroffenen von der Behörde die Ausübung des Gewerbes verboten. Zwar ist zwischen dem formalen Vorgang des Erlasses des Verwaltungsakts, dem dadurch geschaffenen Rechtsverhältnis und seiner Beendigung durch Widerruf des Verwaltungsakts zu unterscheiden. Dies muß jedoch nicht dazu führen, daß der Gewerbetreibende, der - evtl. in einem Hilfsantrag - das Verbot erst von einem nach Zustellung des Widerspruchsbescheids liegenden Zeitpunkt an für rechtswidrig hält, sein Begehren auf Aufhebung der Verbotsverfügung nur durch Klage auf Erlaß eines die Untersagung widerrufenden neuen Verwaltungsakts, nicht auch durch Klage auf Aufhebung der Verbotsverfügung "ex nunc" verfolgen könnte. Wenn er die Behörde für nicht mehr befugt hält, ihm die Ausübung des Gewerbes zu verwehren, so liegt es viel näher, daß er mit der Anfechtungsklage die Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc" erstrebt. Daß die Entscheidung über einen solchen Klageantrag von einem Verhalten der Verwaltung abhinge, das nicht Gegenstand des Verwaltungsprozesses wäre, kann nicht anerkannt werden. Die Auffassung, dieses Begehren könne nur durch eine - ein eigenes Vorverfahren erfordernde - Klage auf Verpflichtung der Behörde zum Widerruf der Gewerbeuntersagung "ex nunc" verfolgt werden, wird dem vom Senat schon wiederholt hervorgehobenen Erfordernis eines effektiven Verwaltungsrechtsschutzes nicht gerecht und würde zu einer unnötigen Komplizierung des Rechtsschutzes führen, die auch aus der Sicht der Verwaltung nicht gerechtfertigt wäre.

Die Richtigkeit dieses Ergebnisses kann nicht mit dem Hinweis darauf in Zweifel gezogen werden, daß die Klage, soweit sie auf Aufhebung "ex nunc" gehe, ohne das Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchgeführt werde. Mit ihr begehrt der Kläger die Aufhebung des Verwaltungsakts, gegen den er erfolglos Widerspruch erhoben hat. Wenn nach Abschluß des Vorverfahrens eine neue Sachlage eingetreten ist, so vermag dies nichts daran zu ändern, daß der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung begehrt wird, im Vorverfahren auf seineÜbereinstimmung mit dem Gesetz geprüft worden ist. Es kann hier nichts anderes gelten als für die Verpflichtungsklage. Auch bei einer Verpflichtungsklage braucht der Kläger keinen erneuten Widerspruch zu erheben, wenn er seinen Anspruch mit Tatsachen begründet, die bei Ergehen des Widerspruchsbescheids noch nicht vorgelegen haben und daher von der Verwaltungsbehörde nicht im Vorverfahren berücksichtigt werden konnten. Die Behauptung, die Rechtsprechung des Senats führe dazu, daß die Verwaltung im Vorverfahren nicht die Rechtmäßigkeit der Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung prüfen könne, ist unzutreffend. Diese Möglichkeit erhielt sie durch den Widerspruch gegen die Gewerbeuntersagung. Die Prüfung im Vorverfahren beschränkte sich nicht darauf, ob der angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig erlassen worden ist, sondern hatte sich (auch) darauf zu erstrecken, ob er bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheids aufrechterhalten werden durfte. Wenn sich seit der Entscheidung der Widerspruchsbehörde die Sachlage geändert hat, so folgt daraus, wie schon erwähnt, nicht die Notwendigkeit eines erneuten Vorverfahrens.

Ungerechtfertigt ist auch die Kritik daran, daß es nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht und der Rechtsprechung des Senats darauf ankommen könne, ob die Behörde die sofortige Vollziehung der Gewerbeuntersagung angeordnet hat oder ob der Gewerbetreibende wegen der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsmittel sein Gewerbe trotz des Verbotes ausüben durfte. Wenn der Senat in dem Urteil vom 5. August 1965 (BVerwGE 22, 16) im Einklang mit dem Urteil vom 27. Juni 1961 (DVBl. 1961, 731) die Rechtmäßigkeit des Erlasses der Verfügung (unter Ziffer 2 der Urteilsgründe) und die Rechtmäßigkeit der Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung nach Änderung der Rechtslage (unter Ziffer 3 der Urteilsgründe) geprüft hat, so waren hierfür die in BVerwGE 22, 16 [19/20] dargelegten Gründe maßgebend. In beiden Verfahren waren die Gewerbetreibenden wegen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit von der Verwaltungsbehörde als unzuverlässig angesehen worden. In dem durch das Urteil vom 27. Juni 1961 entschiedenen Falle konnte der Gewerbetreibende dadurch, daß die Behörde die sofortige Vollziehung nicht angeordnet hatte, bis zur letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz die wirtschaftliche Situation bereinigen. Er begehrte daher die Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc". In dem durch das Urteil vom 5. August 1965 entschiedenen Falle hatte die Behörde hingegen zugleich mit der Gewerbeuntersagung die sofortige Vollziehung angeordnet. Der Gewerbetreibende konnte daher seine wirtschaftliche Situation nicht mehr verbessern; sie hatte sich durch das behördliche Einschreiten sogar verschlechtert. Eben deshalb war der Kläger in erster Linie an der Aufhebung der Verfügung "ex tunc" interessiert. Die Aufhebung. "ex nunc" begehrte er hauptsächlich wegen einer später eingetretenen Gesetzesänderung.

Die von Ule/Sellmann, a.a.O. S. 309 hervorgehobenen kostenrechtlichen Schwierigkeiten lassen sich, wie auch das angefochtene Urteil zeigt, von den Gerichten bewältigen. Das Prozeßrisiko des Klägers wäre nicht geringer, wenn er den von der Gegenmeinung für richtig gehaltenen Weg beschritte. Den berechtigten Belangen der Beteiligten kann gemäß §§ 155 Abs. 1, 161 und 113 Abs. 1 VwGO ausreichend Rechnung getragen werden (ebenso Bahr, a.a.O. S. 105 ff.). Gelangt die Verwaltungsbehörde während des Verwaltungsprozesses zurÜberzeugung, daß die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung nicht mehr erforderlich ist, so beendet sie durch Widerruf der Verfügung das Verbot. Damit hat sich der Verwaltungsakt erledigt. Hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der Verwaltungsakt "ex tunc" rechtswidrig gewesen ist, so entscheidet das Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Anderenfalls ergeht Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO. Auch in den seltenen Fällen, in denen die Unzuverlässigkeit auf fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Gewerbetreibenden beruht und die Aussichten auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage durch die nach Klageerhebung angeordnete sofortige Vollziehung zunichte gemacht werden, trägt der Kläger kein unbilliges Kostenrisiko. Denn er hätte anderenfalls auch nicht verhindern können, daß die Verwaltungsgerichte vor Besserung seiner Lage, also ebenfalls zu seinen Ungunsten entschieden hätten. Will er kein Risiko eingehen, so bleibt es ihm unbenommen, seine Klage auf die Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex tunc" zu beschränken oder die Gewerbeuntersagung unanfechtbar werden zu lassen.

Dem Berufungsgericht ist somit darin beizutreten, daß der. Kläger die Aufhebung der Gewerbeuntersagung "ex nunc" begehren konnte (im Ergebnis ebenso Eyermann/Fröhler, VwGO, 4. Aufl. 1965,§ 113 RdNrn. 1 bis 5; Klinger, VwGO, 2. Aufl. 1964,§ 42 Erl. C 2 b Abs. 4; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 2. Aufl. 1965, § 108 RdNrn. 16 bis 18, 20,§ 113 RdNr. 2; Schunck/De Clerck, VwGO, 2. Aufl. 1967,§ 108 Erl. 4 bb 8; Schrödter, Die verwaltungsrechtliche Entscheidung, 2. Aufl., S. 65; H.J. Wolff, Verwaltungsrecht III, 2. Aufl. 1967, S. 407 f.; Bahr, a.a.O. S. 136 ff. mit weiteren Nachweisen auf S. 32 f.; zum früheren Rechts Preuß. OVG, Urteil vom 8. Februar 1909, PreußVBl. 1909, 407).

Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Revision sind verfehlt. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bezeichnet den "Gegenstand der Anfechtungsklage", besagt jedoch nichts für den Streitgegenstand der Anfechtungsklage (Bahr, a.a.O. S. 110 mit weiteren Nachweisen). Da nicht darüber entschieden wird, ob die Verfügung "rechtswidrig geworden ist", sondern ob die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung "rechtswidrig ist", trifft auch der Hinweis auf § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 VwGO nicht zu. Die Ausführungen unter Ziffer 1 b der Revisionsbegründungsschrift, mit denen den besonderen praktischen Bedürfnissen bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung Rechnung getragen werden soll, gehen von einem falschen Streitgegenstand aus und werden dem Art. 19 Abs. 4 GG nicht gerecht (dazu auch Martens, a.a.O.). Da derjenige, der die Gewerbeuntersagung anficht und das von Ule/Sellmann erwähnte Kostenrisiko auf sich nimmt, sich in einer anderen Lage befindet als derjenige, der die Verfügung unanfechtbar werden läßt, kann von einer ungleichen Behandlung der Betroffenen keine Rede sein, wenn im Anfechtungsprozeß geprüft wird, ob die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung rechtswidrig ist. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe eine der Verwaltungsbehörde vorbehaltene Ermessensentscheidung getroffen, indem es die Gewerbeuntersagung von einem bestimmten Zeitpunkt an aufgehoben habe, trifft nicht zu, weil die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung nicht vom Ermessen der Verwaltung abhängt. Da die Behörde mit der - teilweisen - Aufhebung des Verwaltungsakts rechnen muß, wenn sie der veränderten Sachlage nicht durch Widerruf der Gewerbeuntersagung Rechnung getragen hat, geht die Revision von einer falschen Voraussetzung aus, wenn sie meint, die Verwaltung würde im Rechtsstreit dem Gewerbetreibenden gegenüber keine Zugeständnisse machen, zu denen sie im Antragsverfahren nach § 35 Abs. 6 GewO vielleicht bereit wäre. Ob die von der Revision bekämpfte Gerichtspraxis die von der Revision erwarteten verschärften behördlichen Maßnahmen zur Folge hat, indem mehr als bisher die sofortige Vollziehung angeordnet wird, mag dahingestellt bleiben, da die Verwaltung die sofortige Vollziehung der Gewerbeuntersagung nicht nach Belieben anordnen kann. Hierfür ist § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO maßgeblich, dessen Einhaltung gegebenenfalls gerichtlich überprüft wird (§ 80 Abs. 5 VwGO).

2.

Die Revision hat jedoch aus einem anderen Grund Erfolg, Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Gedankengang zugrunde: Der Kläger habe sich dadurch, daß er einbehaltene Sozialversicherungsbeiträge nicht an die Träger der Sozialversicherung abgeführt habe, als unzuverlässig erwiesen. Der Beklagte habe ihm daher seinerzeit zu Recht die Ausübung des Gewerbes untersagt. Nachdem der Kläger diese Schulden getilgt und mit dem Finanzamt eine Vereinbarung über die Tilgung der Steuerschuld von rd. 24.000 DM getroffen habe, sei die Gewerbeuntersagung nicht mehr erforderlich. Deshalb sei die Anfechtungsklage mit Wirkung vom 10. Dezember 1966 begründet.

Diese Entscheidung beruht auf einer Verletzung des § 35 GewO. Das Berufungsgericht hat zwar richtig erkannt, daß die Verwaltungsbehörde auf Antrag des Betroffenen den ihn belastenden Verwaltungsakt aufzuheben hat, wenn eine Maßnahme nach § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr erforderlich ist. Soweit es aber in der Zahlung der rückständigen Sozialversicherungsbeiträge eine Tatsache sieht, aus der sich ergebe, daß eine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr zu besorgen sei, scheint es die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bedeutung der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit verkannt zu haben. Nach den o.a. Urteilen des Senats vom 27. Juni 1961 und vom 5. August 1965 besteht nach Wiederherstellung der für das betreffende Gewerbe erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kein berechtigter Grund mehr für die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung, sofern nicht die vorübergehende wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit des Gewerbetreibenden darauf schließen läßt, daß ihm die für die ordnungsgemäße Ausübung seines Gewerbes erforderlichen fachlichen Fähigkeiten fehlen. Was für die Behebung wirtschaftlicher Schwierigkeiten gilt, muß nicht auch für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge gelten, mit der der Gewerbetreibende in Verzug geraten war. Die Tatsache, daß der Betrieb wieder wirtschaftlich leistungsfähig ist, hat für die Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung eine andere Bedeutung als die Tatsache, daß der Gewerbetreibende den Trägern der Sozialversicherung keine Beiträge mehr vorenthält und mit keinen Sozialversicherungsbeiträgen mehr, im Rückstand ist. Ein Gewerbetreibender, der Sozialversicherungsbeiträge seiner Arbeitnehmer den Versicherungsträgern vorenthalten hat, kann damit eine Unzuverlässigkeit offenbart haben, welche die Gewerbeuntersagung rechtfertigt (BVerwGE 23, 280 [281 f.]). Dieser Untersagungsgrund fällt nicht schon mit der Zahlung der geschuldeten Beiträge weg. Durch die Tilgung der Schuld wird nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, daß der Gewerbetreibende eine gesetzliche Pflicht, die ihm als Arbeitgeber oblag, verletzt hat. Es bedarf daher der Prüfung, ob er in Zukunft die Gewähr dafür bietet, daß er die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß bezahlen werde. Ist dies zu erwarten, so darf die Gewerbeuntersagung nicht mehr aufrechterhalten werden. Solange jedoch wegen der früheren Vorkommnisse zu besorgen ist, daß der Gewerbetreibende erneut die ihm obliegenden Pflichten auf sozialversicherungsrechtlichem Gebiet verletzen werde, hat er keinen Anspruch darauf, daß die Gewerbeuntersagung aufgehoben werde. Die Besorgnis der Behörde, der Gewerbetreibende werde sich auch in Zukunft nicht ordnungsgemäß verhalten, hat dieser nicht schon dadurch ausgeräumt, daß er schließlich doch seiner gesetzlichen Pflicht nachgekommen ist und die rückständigen Beiträge bezahlt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt nachträgliches Wohlverhalten allein noch nicht für die Feststellung, daß der Untersagungsgrund weggefallen sei. Wie der Senat in dem Urteil vom 9. Februar 1967 - BVerwG I C 2.66 - (DVBl. 1967, 382 = DÖV 1967, 496) ausgeführt hat, darf von einem Gewerbetreibenden, der sich dagegen wehrt, daß ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt wird, erwartet werden, daß er sich während des Widerspruchs Verfahrens und Verwaltungsprozesses ordnungsgemäß verhält. Ordnungsgemäßes Verhalten des Gewerbetreibenden, nachdem ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt worden ist, ist daher weniger bedeutsam als ordnungswidriges Verhalten vor Ergehen dieser Maßnahme. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nunmehr mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge auf dem laufenden, vermag daher die Aufhebung der Gewerbeuntersagung nicht zu rechtfertigen.

Das Berufungsgericht durfte demnach nicht schon aus der Tatsache, daß der Kläger - unter dem Eindruck der Gewerbeuntersagung - die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat und den laufenden Verpflichtungen nachkommt, den Schluß ziehen, daß damit der Grund für die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung weggefallen ist. Denn die Tatsache, daß er nach Erlaß des Verwaltungsakts, dessen Aufhebung er begehrt, seiner gesetzlichen Pflicht nachgekommen ist, reicht für sich allein nicht zur Feststellung aus, daß nunmehr keine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO mehr zu besorgen sei. Ob aus anderen Gründen diese Erwartung gerechtfertigt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Ausgangspunkt zu Recht - nicht näher geprüft. Es hat zwar auch darauf abgestellt, daß zwischen dem Kläger und dem Finanzamt eine Vereinbarung über die Abtragung der Steuerschuld zustande gekommen sei, an die sich der Kläger bis zur Berufungsverhandlung gehalten habe. Jedoch können dieser Vorgang und die anderen Feststellungen im Berufungsurteil über die Steuerzahlungen des Klägers keinen Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Gewerbeuntersagung begründen, wenn diese über den 10. Dezember 1966 hinaus wegen der Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge gerechtfertigt ist.

Da die bisherigen tatsächlichen Feststellungen eine abschließende Beurteilung nicht zulassen, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.