I.

Die Klägerin wurde im Jahre 1962 von dem Heizungsingenieur Fr. St. und Frau L. St. gegründet. Ihre alleinige Geschäftsführerin ist die Gesellschafterin St., der Gesellschafter St. ist der technische Betriebsleiter.

St. war seit 1939 Inhaber eines gleichartigen Betriebes in Berlin, in dem Frau St. als Buchhalterin und Kontoristin beschäftigt war. Durch rechtskräftiges Urteil vom 9. Mai 1961 wurde er wegen Betrugs in 79 Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. St. hatte von Mai 1957 bis Juli 1960 einer Baugesellschaft fingierte Rechnungen über 79 Aufträge eingereicht. Von den ihm ausgezahlten Rechnungsbeträgen in Höhe von 117.926 DM gab er 64.250 DM an den bei der Wohnungsbaugesellschaft tätigen Angestellten, der die Scheinaufträge erteilt hatte. Dieser Angestellte wurde zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Auf Grund dieses Sachverhalts wurde St. im Jahre 1961 die Ausübung des Gewerbes untersagt. Er legte Widerspruch ein, stellte aber am 13. September 1962, drei Tage nach Beginn des Gewerbebetriebes der Klägerin, seinen Betrieb ein, bevor der Widerspruchsbescheid ergangen war. Im Jahre 1964 wurde St. zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er von Januar bis September 1962 3.449,84 DM einbehaltene Arbeitnehmeranteile nicht an die Ortskrankenkasse abgeführt hatte.

Durch Verfügung vom 11. Juni 1963 wurde auch der Klägerin die Ausübung des Gewerbes untersagt. Ihr Widerspruch wurde durch Bescheid vom 3. Januar 1964 zurückgewiesen. Die Maßnahme wurde damit begründet, daß die Art und der Umfang der von St. begangenen Verfehlungen auf einen Hang zur Mißachtung gesetzlicher Vorschriften und damit auf seine Unzuverlässigkeit schließen ließen. Die Verfehlungen ließen vermuten, daß St. durch weitere ungesetzliche Handlungen das Eigentum oder Vermögen der Geschäftspartner der Gesellschaft schädigen werde. Er habe entgegen seinen wiederholten Versprechungen wesentliche Beträge zur Wiedergutmachung des Betrugsschadens bisher nicht geleistet, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre. Die Klägerin schulde der Ortskrankenkasse noch Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.580,98 DM. Nur durch eine dauernde Untersagung der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin könne den von ihrem Betriebsleiter ausgehenden Gefahren begegnet werden, da keine Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, daß das Unternehmen sich von diesem unverzüglich trennen und das Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben werde. Die hiergegen erhobene Klage blieb in den beiden Vorinstanzen erfolglos. Im Berufungsurteil wird ausgeführt: Die Geschäftsführerin der Klägerin sei unzuverlässig, weil der Gesellschafter St. zumindest zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Bescheide unzuverlässig gewesen sei und die Geschäftsführung maßgeblich beeinflußt habe. Aus dem Strafurteil gegen St. ergebe sich, daß die Gefahr bestehe, er werde sich auch weiterhin zum Nachteil seiner Auftraggeber bereichern. Ein geringeres Mittel als die vollständige Gewerbeuntersagung komme nicht in Betracht.

Hiergegen hat die Klägerin die zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit der Beschäftigung eines aufsichtführenden technischen Betriebsleiters nicht ausreichend aufgeklärt und seine Ansicht, die Klägerin könne aus finanziellen Gründen keinen anderen technischen Betriebsleiter beschäftigen, auf keine Tatsachenfeststellung gestützt habe, zu der sich die Klägerin habe äußern können. In materieller Hinsicht trägt die Revision vor, das Berufungsurteil unterscheide nicht genügend zwischen dem kaufmännischen Bereich, für den allein die Geschäftsführerin St. zuständig sei, und dem technischen Bereich, auf den sich die Tätigkeit des Gesellschafters St. beschränke. Die tatsächlichen Feststellungen rechtfertigten nicht die Annahme, daß im Rahmen des Gewerbebetriebs der Klägerin durch Beschäftigung von St. das Vermögen oder Eigentum anderer gefährdet sei. Zumindest sei es gesetzwidrig, den Betrieb ganz zu schließen. Der Beklagte tritt in Anlehnung an das Berufungsurteil der Revision entgegen. Der Oberbundesanwalt hält eine auf die Person des Mitgesellschafters Stiebeler beschränkte Teiluntersagung für ausreichend.

II.

Die Revision ist begründet.

Die Klägerin ist Gewerbetreibende. Die Ausübung des Gewerbes ist ihr gemäß § 35 Abs. 1 GewO zu untersagen, wenn ihre Geschäftsführerin nicht die Gewähr dafür bietet, daß der Betrieb ordnungsgemäß geführt werde. Die Befürchtung ordnungswidriger Gewerbeausübung kann berechtigt sein, wenn die mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Person nicht willens oder in der Lage ist, den ungünstigen Einfluß einer anderen Person auf die Geschäftsführung zu unterbinden (Urteil vom 9. Dezember 1965 - BVerwG I C 57.64 - mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Rechtsstreit kommt es allein darauf an, ob die Gewerbeuntersagung wegen des Einflusses des Gesellschafters St. auf die Leitung des Gewerbebetriebes gerechtfertigt ist.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat St. einen maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsleitung der Klägerin. Er und die Geschäftsführerin sind die Gesellschafter der Klägerin, an der sie in gleicher Höhe beteiligt sind. Er ist für die technischen Arbeiten allein verantwortlich, seine Mitgesellschafterin erledigt die kaufmännischen Arbeiten. Er hatte bis zum Beginn der Gewerbetätigkeit der Klägerin einen gleichartigen eigenen Betrieb geführt, in dem seine jetzige Mitgesellschafterin seine Angestellte war. Die Schließung des früheren- und die Eröffnung des neuen Betriebes im Jahre 1962 hingen offensichtlich mit der Gewerbeuntersagung im Jahre 1961 zusammen. St. hat offenbar dadurch, daß er zusammen mit seiner Angestellten die Gesellschaft mit beschränkter Haftung gründete und seine frühere Arbeitnehmerin zur alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin bestellte, die gegen ihn ausgesprochene Gewerbeuntersagung umgehen wollen. Die gesamten Umstände lassen keinen berechtigten Zweifel daran aufkommen, daß St. die Geschäftsleitung maßgeblich beeinflußt und nicht nur für die Ausführung der technischen Arbeiten verantwortlich ist. Es kann daher unentschieden bleiben, ob er nicht in Wirklichkeit eine mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Person im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO ist.

Das Berufungsgericht meint, St. könne wegen der dem Strafurteil vom 9. Mai 1961 zugrunde liegenden Tatsachen zumindest zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Bescheide nicht als zuverlässig angesehen werden. Da er von Mai 1957 bis Juli 1960 fortgesetzt das Vermögen einer Baugesellschaft geschädigt habe, hätte die Klägerin durch die weitere Ausübung des Gewerbes das Vermögen anderer gefährdet. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat zumindest bei Erlaß des Widerspruchsbescheides diese Handlungsweise befürchten lassen, daß St. auch weiterhin sich zum Nachteil seiner Auftraggeber bereichern werde. Zwar sei die Bestrafung vielleicht "eine heilsame Lehre" für ihn gewesen. Seine Einlassung im Strafprozeß, er habe sich in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zu dem ungetreuen Angestellten der Baugesellschaft befunden und sei in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage gewesen, lasse jedoch erkennen, daß er in einer solchen Lage nicht willens oder nicht in der Lage sei, sich nach den Gesetzen zu richten. Eine Bestätigung für diese Vermutung sieht das Berufungsgericht in der Verurteilung St. wegen Nichtabführung der einbehaltenen Arbeitnehmeranteile an die Allgemeine Ortskrankenkasse.

Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BVerwGE 22, 16 = JZ 1966, 138 mit Anm. Bachof) hatte das Berufungsgericht über die Klage nach der Sachlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Die Klägerin will durch ihre Rechtsverfolgung verhindern, daß sie nach Rechtskraft des Urteils ihre Gewerbetätigkeit einstellen muß. Sie wendet sich daher im Grunde dagegen, daß die Behörde ihr auch weiterhin die Gewerbeausübung untersagt, d.h. das Verbot der Gewerbeausübung aufrechterhält. Die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO ist ein Dauerverwaltungsakt; darin unterscheidet sie sich von der Entziehung einer Gewerbeerlaubnis durch rechtsgestaltenden Verwaltungsakt. Es ist daher bei der Gewerbeuntersagung gerechtfertigt, daß bei einem entsprechenden Klagebegehren das Gericht, nicht - nur - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der Verwaltungsakte abstellt (ebenso Kellner, Juristen-Jahrbuch Bd. 5 [1964] S. 93 [116 f.], H. H. Rupp in Rechtsschutz im Sozialrecht, 1965, S. 173 ff.; Bachof, JZ 1966, 395 [398 f.]; Menger, VerwArch. Bd. 57 [1966], 377 [389 f.]). Hieran hält der Senat gegenüber der abweichenden Auffassung von Schweiger und Ule fest. Die Behauptung von Orlob (GewArch. 1966, 196), der Senat habe im Urteil vom 29. März 1966 - BVerwG I C 25.65 - "eindeutig" festgestellt, in Gewerbeuntersagungssachen sei für die gerichtliche Entscheidung in allen Fällen der Zeitpunkt der letzten Entscheidung der Verwaltungsbehörde maßgebend, trifft nicht zu. In dem genannten Urteil wurde zu dieser Frage lediglich bemerkt, dem Berufungsurteil lasse sich nicht entnehmen, ob das Gericht "die Sachlage im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides oder die Sachlage zur Zeit der Berufungsverhandlung beurteilen wollte. Denn die Verwaltungsakte durfte das Berufungsgericht nur dann ex tunc aufheben, wenn diese im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig waren."

Das Bedenken, bei einer Entscheidung des Rechtsstreits nach der Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz werde das Verhalten des Betroffenen nach Ergehen der angefochtenen Maßnahme unangemessen berücksichtigt, ist unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt nachträgliches Wohlverhalten allein noch nicht für die Feststellung, daß der Untersagungsgrund weggefallen sei. Denn von einem Gewerbetreibenden, der sich dagegen wehrt, daß ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt wird, darf erwartet werden, daß er sich während des Widerspruchsverfahrens und Verwaltungsprozesses ordnungsgemäß verhält. Ordnungsgemäßes Verhalten des Gewerbetreibenden, nachdem ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt worden ist, ist daher weniger bedeutsam als ordnungswidriges Verhalten vor Ergehen dieser Maßnahme.

Dem Berufungsurteil kann auch nicht darin gefolgt werden, daß Tatsachen vorgelegen hätten, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, der Klägerin die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. St. hat allerdings von Mai 1957 bis Juli 1960 seine berufliche Tätigkeit dazu ausgenutzt, um sich auf strafbare Weise zu bereichern. Es handelte sich dabei um eine für einen Gewerbetreibenden schwerwiegende Straftat. Hierfür wurde er im Jahre 1961 zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung hängt davon ab, ob im Hinblick auf das Verhalten St. von Mai 1957 bis Juli 1960 seine Betätigung im Betrieb der Klägerin eine Gefährdung des Vermögens anderer bedeutet. Gegen diese Annahme bestehen Bedenken. Es ist dabei zu berücksichtigen, daß St. unter ganz bestimmten Umständen straffällig geworden ist. Dies geschah dadurch, daß ein Angestellter der Wohnungsbaugesellschaft, von dem er bei der Vergabe von Aufträgen in gewisser Weise abhängig war, an ihn mit dem Ansinnen herangetreten war, Scheinaufträge anzunehmen und der Gesellschaft fingierte Rechnungen auszustellen. Dieser Angestellte, der in gleicher Weise mit anderen Gewerbetreibenden zusammengearbeitet hatte, wurde zu dreieinhalb Jahren Gefängnis verurteilt, während das Gericht bei St. wegen seiner besonderen Situation die Strafe zur Bewährung aussetzte und sie im Jahre 1964 erließ. St. hat also eine Situation, in die er durch einen anderen geraten war, ausgenutzt. Nachdem sein Verhalten entdeckt und er hierwegen bestraft worden ist, liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß er auf solche oder andere strafbare Weise durch seine Tätigkeit bei der Klägerin erneut das Vermögen anderer schädigen werde. Dagegen spricht, daß St. im vorgerückten Alter steht und sein Strafregisterauszug keine weiteren Strafen aufweist. Die konkreten Umstände des Falles legen daher die schon vom Berufungsgericht ausgesprochene Erwartung nahe, die Strafe werde für ihn eine "heilsame Lehre" sein. Wenn das Berufungsgericht aus dem Hinweis St. im Strafverfahren auf seine wirtschaftliche Notlage die Folgerung gezogen hat, er werde sich in erneuter Notlage wieder nicht ordnungsgemäß verhalten, so ist diese Annahme nicht gerechtfertigt. Es hieße, den auch spezialpräventiven Zweck der Strafe verkennen, wollte man grundsätzlich davon ausgehen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe bleibe ohne Einfluß auf das spätere Verhalten des Bestraften. Aus den oben dargelegten Gründen liegen bei St. keine Anhaltspunkte vor, welche die Prognose rechtfertigen könnten, er werde bei gegebener Gelegenheit erneut straucheln. Eine solche Betrachtungsweise stimmte auch nicht mit bem bei der Schaffung des § 35 GewO n.F. zum Ausdruck gebrachten Gedanken überein, daß bei seiner Anwendung "der Gesichtspunkt der Resozialisierung gestrauchelter Gewerbetreibender" zu beachten sei (BT III zu Drucksache 1304 S. 4). Durch die Gewerbeuntersagung soll künftigem nicht ordnungsgemäßen Verhalten begegnet, nicht vergangenes Verhalten zusätzlich geahndet werden. Die Maßnahme muß erforderlich sein. Dies ist nicht schon dann der Fall; wenn die Möglichkeit erneuten strafbaren Verhaltens nicht auszuschließen ist.

Das Berufungsgericht meint ferner, die erwähnte "Einstellung von St., sich in einer finanziellen Notlage nicht nach den Gesetzen zu richten", werde dadurch bestätigt, daß er von Januar bis September 1962 der Krankenkasse Arbeitnehmeranteile in Höhe von rd. 3.500 DM vorenthalten habe. Ein solches Verhalten kann zwar die Gewerbeuntersagung begründen. Die fraglichen Rückstände sind jedoch nicht im Betrieb der Klägerin entstanden. Die Tatsache, daß ein Gesellschafter in seinem früheren Betrieb seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist, könnte der Klägerin gegenüber die Gewerbeuntersagung nur rechtfertigen, wenn dies dafür spräche, daß nun auch die Klägerin die von ihr abzuführenden Arbeitnehmeranteile einbehalten werde. Nach den für das Revisonsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen in dem Berufungsurteil war dies jedoch nicht der Fall. Nach dem Widerspruchsbescheid schuldete die Klägerin der Krankenkasse zwar für die Monate Oktober und November 1963 Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.580,98 DM, davon 1.275,34 DM vom Lohn einbehaltene Arbeitnehmeranteile. Dies hat die Klägerin im Berufungsverfahren bestritten und vorgetragen, sie habe sich durch arbeitsgerichtlichen Vergleich am 16. Mai 1963 verpflichtet, die aus dem Gewerbebetrieb des St. herrührende Schuld von 5.016,48 DM ratenweise der Ortskrankenkasse zu zahlen. Nach einer von der Klägerin vorgelegten Bescheinigung dieser Kasse vom 18. Februar 1965 hat die Klägerin bis 28. Januar 1965 3.900 DM gezahlt. Nach einer weiteren Bescheinigung vom 17. Februar 1965 war die Klägerin im Zeitpunkt der Ausstellung dieser Bescheinigung mit keiner Zahlung im Rückstand. Das Berufungsurteil enthält keine gegenteilige Feststellung. Nun hat der Beklagte im Revisionsverfahren vorgetragen, die Klägerin schulde der Allgemeinen Ortskrankenkasse jetzt eine beträchtliche Summe einbehaltener Arbeitnehmeranteile. Dieser Vortrag muß jedoch gemäß § 137 Abs. 2 VwGO unberücksichtigt bleiben. Sollte nunmehr auch die Klägerin in erheblichem Maße Arbeitnehmeranteile einbehalten haben, obwohl St. 1964 bestraft wurde, weil er dies schon in seinem früheren Betrieb getan hatte, so könnte dies unter gewissen Umständen die Gewerbeuntersagung rechtfertigen. Ob dies wirklich der Fall ist, kann jedoch im vorliegenden Verfahren aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht geprüft werden. Der Revision war daher mit der gesetzlichen Kostenfolge stattzugeben.