I.

Der Ehemann der Klägerin betrieb früher Trödelhandel (Altmetallhandel). Durch Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29. Juli 1957 wurde er wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zum Diebstahl und verbotenem An - und Verkauf von unedlen Metallen zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus und drei Jahren Ehrverlust verurteilt. Daraufhin untersagte ihm die Verwaltungsbehörde die Ausübung dieses Gewerbes. Er erhielt von 1929 bis Juli 1963 26 weitere Strafen, die mit Ausnahme einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten wegen Betrugs im Jahre 1933 und einer Gefängnisstrafe von vier Monaten und zwei Wochen wegen Fahrerflucht im Jahre 1942 Geldstrafen waren und meist Verkehrsdelikte betrafen. Nachdem ihm die Ausübung des Trödelhandels untersagt worden war, führte die Klägerin den Betrieb unter eigenem Namen fort, bis auch ihr Mitte 1959 die Ausübung dieses Gewerbes untersagt wurde.

Gemäß § 14 Abs. 1 GewO zeigte die Klägerin am 20. November und 4. Dezember 1960 an, daß sie den selbständigen Betrieb des Großhandels mit Spirituosen, Wein und Bier anfange. Die Ermittlungen der Behörde ergaben, daß die Klägerin durch das o.a. Urteil des Landgerichts Duisburg wegen Begünstigung zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise 30 Tagen Gefängnis, und durch Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Hamborn vom 8. Februar 1961 wegen Verkaufs von Spirituosen ohne erforderliche Erlaubnis zu einer Geldstrafe von 80 DM, ersatzweise acht Tagen Gefängnis, verurteilt worden war. Nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer untersagte ihr der Beklagte durch Verfügung vom 5. April 1963 die Ausübung des angezeigten Gewerbes, weil sie wegen des Einflusses ihres vorbestraften Ehemannes auf die Leitung des Betriebes unzuverlässig sei.

Das Verwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Klage ab, das Berufungsgericht gab ihr statt. In dem Berufungsurteil (GewArch. 1965, 126) wird im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe das Gewerbe, dessen Ausübung ihr untersagt wurde, erst nach Inkrafttreten der neuen Fassung des § 35 GewO angefangen. Obwohl das frühere Recht die Möglichkeit der Untersagung eines derartigen Gewerbes nicht gekannt habe, könne ihre Zuverlässigkeit auch auf Grund von Tatsachen, die vor dem 1. Oktober 1960 lägen, beurteilt werden. Die Klägerin sei insbesondere deshalb als unzuverlässig anzusehen, weil sie einen Einfluß ihres Ehemannes auf ihre Geschäftsführung schwerlich ausschließen könne. Ihr sei ferner zur Last zu legen, daß sie sich mit den für ihr Gewerbe geltenden Rechtsvorschriften nicht genügend vertraut gemacht und dadurch gegen das Gaststättengesetz oder das Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel verstoßen habe. Es sei jedoch nicht erforderlich, ihr die Ausübung des Gewerbes zu untersagen, da durch den weiteren Großhandel mit Spirituosen, Wein und Bier die in § 35 Abs. 1 GewO genannten Rechtsgüter nicht gefährdet würden.

Der Beklagte hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Revision hält eine abstrakte Gefährdung, die sie im vorliegenden Falle als gegeben erachtet, für ausreichend. Die Bestrafung der Klägerin wegen Begünstigung nach Begehung einer Hehlerei zeige, daß die Klägerin keinen Respekt vor den zentralen Rechtsgütern besitze. Die Tatsache, daß sie sich im Jahre 1956 zusammen mit ihrem späteren Ehemann strafbar gemacht habe, beweise, daß sie unter dem nachhaltigen Einfluß ihres Ehemannes stehe. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin werde durch die Gewerbeausübung keine zentralen Rechtsgüter gefährden, widerspreche der Lebenserfahrung und den Denkgesetzen. Es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, daß jemand, der 27mal bestraft wurde und mithin einen Hang zur Begehung von Straftaten besitze, auch weiterhin das Recht brechen werde, wenn er sich davon einen Vorteil verspreche, und seine Ehefrau "in die strafrechtlichen Verstöße mit hineinziehen" werde. Die Revision wendet sich ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin betreibe seit einiger Zeit nur noch Großhandel.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Gemäß § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung in der Fassung des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) - GewO - ist die Ausübung eines Gewerbes u.a. zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf das von ihm ausgeübte Gewerbe dartun, sofern die weitere Ausübung des Gewerbes für die Allgemeinheit eine Gefährdung des Lebens, der Gesundheit, der Freiheit oder der Sittlichkeit oder eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer mit sich bringt und diesen Gefährdungen nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann.

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Erforderlichkeit einer Gewerbeuntersagung verneint. Es kommt daher auf seine Untersuchungen zur Frage, ob die vor der Gesetzesänderung am 1. Oktober 1960 liegenden Tatsachen berücksichtigt werden dürfen, ebensowenig an wie auf das vom Berufungsgericht untersuchte Verhältnis der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zur Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung.

In dem angefochtenen Urteil wird davon ausgegangen, daß die Klägerin nur noch Großhandel betreibe. Die Feststellung, daß die Klägerin während des Verwaltungsprozesses den Einzelhandel aufgegeben habe, hat das Berufungsgericht allein auf Grund der Angaben der Klägerin in der Berufungsverhandlung getroffen. Zwar kann die Tatsacheninstanz den - nicht bestrittenen - Vortrag einer Partei ihren tatsächlichen Feststellungen zugrunde legen. Jedoch gebietet der Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO, daß in Fällen der vorliegenden Art, in denen sich nach den gesamten Umständen des Falles Zweifel an der Richtigkeit der Parteibehauptung aufdrängen, zunächst festgestellt wird, ob die als rechtserheblich erachtete Behauptung auch wirklich zutrifft. Dies hat das Berufungsgericht nicht getan. In dem Urteil fehlt ferner eine Äußerung darüber, ob das Gericht die Sachlage im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids oder die Sachlage zur Zeit der Berufungsverhandlung beurteilen wollte. Denn die Verwaltungsakte durfte das Berufungsgericht nur dann ex tunc aufheben, wenn diese im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig waren. Die Urteilsbegründung deutet darauf hin, daß das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Gewerbeuntersagung nach der früheren Sachlage gerechtfertigt war oder nicht. Es scheint die Verfügung deshalb aufgehoben zu haben, weil es in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen hat, nach dem von ihm ermittelten neuen Sachverhalt werde die Gewerbeausübung der Klägerin keine Gefährdung anderer mehr mit sich bringen.

Jedoch kommt es auf die hiergegen erhobenen Bedenken nicht an, da sich das angefochtene Urteil auf Grund der nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen im Ergebnis als richtig erweist.

Die Klage richtet sich gegen die Untersagung der Ausübung des Großhandels mit bestimmten Getränkearten. Die Ausübung des Einzelhandels wurde der Klägerin hingegen nicht untersagt. Es kann daher auf sich beruhen, ob, wie lange und in welchem Umfange die Klägerin neben dem Getränkegroßhandel auch Einzelhandel mit diesen Waren getrieben hat. Abgesehen davon, daß die Geltung des Einzelhandelsgesetzes für den Handel mit Getränken in den vom Hersteller gelieferten handelsüblichen Gebinden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen kann, rechtfertigt die fortgesetzte Betätigung der Klägerin auf diesem Gebiet es nicht, ihr die Ausübung des Großhandels zu untersagen. Denn daraus kann sich nicht ergeben, daß die weitere Ausübung des untersagten Gewerbes eine Gefährdung der in § 35 Abs. 1 GewO genannten "zentralen Rechtsgüter" mit sich brächte.

Das Berufungsgericht hat die Besorgnis des Beklagten, die Klägerin könnte unter dem ungünstigen Einfluß ihres Ehemannes ihr Gewerbe ordnungswidrig betreiben und dadurch die genannten Rechtsgüter gefährden, ohne Rechtsverstoß nicht geteilt. Der Ehemann der Klägerin hat mehr als sechs Jahre vor Erlaß der Gewerbeuntersagung Straftaten begangen, die für den damals von ihm ausgeübten Trödelhandel charakteristisch sind. Dafür wurde er 1957 mit Zuchthaus bestraft. Weder dieses noch sein sonstiges strafrechtliches Verhalten, das seit 1942 lediglich zu Geldstrafen geführt hat, läßt ohne weiteres den vom Beklagten gezogenen Schluß zu, er werde seine Ehefrau bei der Ausübung des Großhandels mit Getränken zu strafbaren Handlungen veranlassen oder die gewerbliche Tätigkeit seiner Ehefrau selbst zu Straftaten ausnutzen, welche die Rechtsgüter des § 35 Abs. 1 GewO berühren. Entgegen der Ansicht der Revision genügt für die Gewerbeuntersagung nicht schon eine "abstrakte Gefährdung". Dies wäre mit dem Charakter des behördlichen Einschreitens als einer gewerbepolizeilichen Einzelmaßnahme unvereinbar. Es müssen vielmehr konkrete Tatsachen die Vermutung rechtfertigen, die Klägerin werde - unter Umständen wegen des schädlichen Einflusses ihres Ehemannes - ihr Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben. Dafür liegen aber - selbst nach dem Vortrag der Revision - keine genügenden Anhaltspunkte vor. Die Betätigung als Aufkäufer von Altmetall und sonstiger Trödelware ist mit der eines Großhändlers von Getränken nicht vergleichbar. Die Wahrscheinlichkeit, daß in einem solchen Großhandelsbetrieb gestohlene Ware gekauft und weiterveräußert wird, ist - im Gegensatz zur Betätigung eines wegen Vermögensdelikte Vorbestraften im Trödelhandel - so gering, daß sie ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte nicht zu Lasten der Klägerin in Betracht gezogen werden darf, da sonst der Begriff der Gefährdung verkannt würde. Dies widerspräche auch dem bei der Schaffung des § 35 GewO zum Ausdruck gebrachten Gedanken, daß bei seiner Anwendung "der Gesichtspunkt der Resozialisierung gestrauchelter Gewerbetreibender" zu beachten sei (BT, 3. Wahlperiode, zu Drucks. 1304 S. 4). Die Revision kann daher auch nicht mit Erfolg darauf abstellen, daß die Klägerin im Jahre 1957 - also etwa sechs Jahre vor Anordnung der Gewerbeuntersagung - wegen Begünstigung ihres Ehemannes zu 300 DM Geldstrafe verurteilt worden ist. Dafür, daß die Klägerin in ihrem neuen Gewerbe oder ihr Ehemann unter Ausnutzung des Gewerbes der Klägerin sich der Hehlerei oder Begünstigung schuldig machen oder mit verfälschten Getränken handeln werden, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Mit Recht weist das Berufungsurteil in diesem Zusammenhang auch darauf hin, daß der Großhändler es mit einem kleineren und sachkundigeren Kundenkreis zu tun habe als ein Einzelhändler, wodurch die in Betracht kommende Gefährdung ohnehin verringert wird. Wenn die Klägerin, wie die Revision vorträgt, entgegen der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts weiterhin in erheblichem Maße Einzelhandel getrieben hat, so mag sie sich insoweit nicht ordnungsgemäß verhalten und sich strafbar gemacht haben. Darin liegt jedoch keine Gefährdung der in § 35 Abs. 1 GewO abschließend aufgezählten Rechtsgüter.

Da somit schon bei Ergehen der Gewerbeuntersagung die rechtlichen Voraussetzungen für diese Maßnahmen nicht gegeben waren, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß der Anfechtungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Revision des Beklagten mußte daher ohne Erfolg bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.