Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.06.1967, Az.: BVerwG IV C 37.66

I.

Die Deutsche Bundespost beabsichtigte, die F. ein Gewässer zweiter Ordnung (§ 1 lfd. Nr. 21 der VO GewZweiV vom 6. Februar 1965 [GVBl. 1966 S. 3]) durch ein Kabel zu unterqueren. Sie hielt dafür eine wasserrechtliche Genehmigung nicht für erforderlich, beantragte sie aber gleichwohl am 19. Februar 1963 beim Landratsamt. Dieses erteilte die Genehmigung am 24. Juli 1963 unter gewissen Nebenbestimmungen und verlangte dabei Erstattung ihrer Auslagen (Einholung eines Sachverständigengutachtens; Veröffentlichung des Vorhabens im Amtsblatt).

Den gegen den Bescheid als Ganzes gerichteten Widerspruch wies die Bezirksregierung als unbegründet zurück. Ebenso war die Klage zum Verwaltungsgericht erfolglos. Auf die Berufung der Post hob der Bayer. Verwaltungsgerichtshof durch das angefochtene Urteil, in dem eine Revision zugelassen ist, das Verwaltungsgerichtsurteil, den Widerspruchsbescheid und den Genehmigungsbescheid zur Kostenlast des verklagten Landes auf.

Das Berufungsurteil ist folgendermaßen begründet: Das Telegraphanwege-Gesetz vom 18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705) - TWG - gebe der Post in § 1 das Benutzungsrecht für Telegrafen- einschließlich Fernsprechlinien u.a. an "öffentlichen Gewässern". Zur Zeit des Erlasses des Telegraphenwege-Gesetzes und auch später auf Grund des bay. Wassergesetzes vom 23. März 1907 habe es, jedenfalls in Bayern, den Begriff des "öffentlichen Gewässers" gegeben, insbesondere für solche Flüsse, die zur Schiff- oder Floßfahrt dienten. Das neue bayerische Landeswasserrecht kenne diesen Begriff nicht mehr. In Bayern seien vielmehr, wie in fast allen anderen Bundesländern - das Wasserhaushaltsgesetz vom 27. Mai 1957 (BGBl. I S. 1110) enthalte nichts hierüber - die Gewässer nunmehr in "Ordnungen" eingeteilt, wobei wie in den meisten Bundesländern die Eintragung in ein amtliches Verzeichnis für die Einordnung maßgeblich sei.

Da in § 1 TWG die Befugnis der Post auf "Verkehrswege" abgestellt sei, als welche mit Einschluß des Luftraumes und des Erdkörpers die "öffentlichen Wege, Plätze, Brücken und die öffentlichen Gewässer nebst deren dem öffentlichen Gebrauch dienenden Ufern" "gelten" sollten, glaube der Verwaltungsgerichtshof das gemeinsame Merkmal im Gemeingebrauch erblicken zu dürfen, zumal § 1 Satz 1 die Befugnis der Post dahin einenge, daß durch ihre Benutzung "der Gemeingebrauch der Verkehrswege" nicht "dauernd beschränkt" werde. Dem Gemeingebrauch unterlägen in Bayern (Art. 21 bayWasG) "oberirdische Gewässer".

Das Planfeststellungsverfahren der §§ 7 ff. TWG verdränge auch in der nach dem Gesetz von 1935 vereinfachten Form andere Genehmigungsverfahren. Es unterliege nunmehr der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung, so daß der Plan nach ungenutztem Ablauf der dort bestimmten Rechtsmittelfristen rechtsbeständig werde. Hier habe solch Verfahren stattgefunden. Es sei von keinem Rechtsbehelf gegen den Plan Gebrauch gemacht worden.

Im übrigen halte Art. 59 Abs. 1 Nr. 3 bayWasG für genehmigungsbedürftig nur "Unterführungen (Düker)". Ob die Unterquerung eines Flusses mit einem Kabel überhaupt als Düker anzusehen sei, könne indes dahingestellt bleiben. In Art. 78 Abs. 1 bayWasG 1907 seien die durch Staatsbehörden ausgeführten Unterführungen ausdrücklich für erlaubnisfrei erklärt gewesen. Obwohl für staatliche Behörden Befreiung von der in § 18 bayStrWG vorgeschriebenen Genehmigung nicht ausdrücklich vorgesehen sei, sei sie nie verlangt worden. Die im allgemeinen Wegerecht demnach übliche bundesfreundliche Auslegungsregel dürfe deshalb nicht kurzerhand durchbrochen werden.

Gegen dieses Berufungsurteil hat das verklagte Land Revision eingelegt mit dem Ziel der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Berufung. Gerügt wird Verletzung von §§ 1, 7 ff. TWG. Die Revision will unter "öffentlichen Gewässern" im Sinne des § 1 TWG nur "schiffbare" verstehen. Die Fränkische Saale sei aber nicht schiffbar; sie stände im Eigentum des Landes; zu ihrer Benutzung für Fernmeldeleitungen seien, wenn weder § 1 noch § 12 TWG (Privatgrundstücke ohne Verkehrswege) einschlügen, schuldrechtliche Verträge zwischen der Post und dem grundstückverwaltenden Wasserwirtschaftsamt erforderlich. Die Revision stützt sich dabei darauf, daß § 1 TWG nicht von "öffentlichen Sachen" - an denen allerdings Gemeingebrauch bestehe - spreche, sondern von "Verkehrswegen". Außer bei Bundesfernstraßen und Bundeswasserstraßen bestimme das Landesrecht, welche Wege (wie Gewässer usw.) dem öffentlichen Verkehr dienten. Da das (zum Bundesrecht gewordene) Reichsrecht s.Zt. die Begriffsbestimmung des öffentlichen Gewässers dem Landesrecht überlassen habe, könne das Landesrecht die ihm überlassene Regelung zwar ändern. Es sei aber verfehlt, bei Gewässern das Merkmal der Öffentlichkeit im Gemeingebrauch zu erblicken, weil dieser dort einen ganz anderen Inhalt habe als bei Wegen usw. Mit dem in den meisten neuen Landeswassergesetzen zum Gemeingebrauch gerechneten "Befahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft (Eigenantrieb, Motorkraft, maschinellen Antrieb)" - in Bayern Art. 21 Abs. 1 bayWasG - sei nur an Sport und Erholung gedacht. Der Gemeingebrauch an Gewässern spiele, wenn die Benutzung durch die Post überhaupt gegeben sei, nur hinsichtlich des Umfangs der Benutzung eine Rolle, nämlich in der Richtung, ob sie beschränkt sei. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das bayStrWG liege neben der Sache. Der Einwurf der Bundesfreundlichkeit versage schon deshalb, weil jetzt (nach Wegfall des Art. 78 Abs. 1 bayWasG 1907) selbst das Land Bayern als Gewässereigentümer einer wasserrechtlichen Genehmigung nach Art. 59 bayWasG 1962 bedürfe. Die Post benötige eine solche Genehmigung sogar bei posteigenen Grundstücken.

Die im Telegraphenwege-Gesetz vorgeschriebene Planfeststellung ersetze eine wasserrechtliche Genehmigung nicht. Ersetzung anderweitiger Genehmigung sei nur dort anzunehmen, wo dies ausdrücklich angeordnet sei. Einer Ausdehnung stehe die Pflicht zu verfassungsgemäßer Auslegung entgegen. Art. 73 Nr. 7 des Grundgesetzes sei eng auszulegen. Daß die Planfeststellung des Telegraphenwege-Gesetzes die Umweltbeziehung nicht abschließend regele, ergebe sich schon aus § 3 TWG, wonach Änderungen an der Fernmeldeleitung vorzunehmen seien, wenn sich später unvorhergesehene Beeinträchtigungen herausstellten. Das Ersetzen anderweitiger Genehmigung durch ein Planfeststellungsverfahren lasse sich verschieden auffassen. Es könne einmal bedeuten, daß anderweitige Belange wohl zu berücksichtigen seien, hingegen nur anderweitige Verfahren unterblieben. Eine nach einem Bundesgesetz von einer Bundesbehörde vollzogene Planfeststellung könne nicht eins nach zulässigem Landesrecht von einer Landesbehörde zu erteilende Genehmigung überflüssig machen.

Die klagende Post beantragt Zurückweisung der Revision. Auszulegen sei § 1 TWG nach dem zum Ausdruck gekommenen objektivierten Willen des Gesetzgebers, so wie er sich aus Wortlaut und Sinngehalt ergebe, bei klarem Gesetzeswillen u.U. sogar gegen den Wortlaut. Das Telegraphenwege-Gesetz bezwecke, der Post zur Vereinfachung, Beschleunigung und Verbilligung die Befugnis zu geben, das Eigentum öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Privater (§ 12) einseitig in Anspruch zu nehmen, ohne auf bürgerlich-rechtliche Gestattungsverträge oder Enteignungen angewiesen zu sein. Die Inanspruchnahme als solche sei deshalb stets unentgeltlich. Dies zwinge zu der Auslegung, daß unter "öffentlich" alles falle, was in irgendeiner Form der Verfügungsgewalt der öffentlichen Hand unterliege und von ihr der Allgemeinheit zur Benutzung freigegeben wurde. Zu Recht habe deshalb der Verwaltungsgerichtshof bei Gewässern auf den Gemeingebrauch abgestellt. Daß an der Fränkischen Saale nach Landesrecht Gemeingebrauch bestehe, habe der Verwaltungsgerichtshof bindend festgestellt.

Da Bundesrecht, gleich welcher Art, stets Landesrecht breche, bedürfe die Post für ein durch § 1 TWG gedecktes Vorhaben keiner sonderrechtlichen landesrechtlichen Genehmigung. Schon aus der bundesstaatlichen Ordnung ergebe sich, daß der den Bundesländern vorgeordnete Oberstaat zumindest im Bereich hoheitlicher Verwaltung niemals herrschaftlichen Machtmitteln der ihm nachgeordneten Gliedstaaten unterworfen sei. Hoheitsverwaltungen des Bundes und der Länder bildeten ein Gesamtgefüge, in dem nicht einer über den anderen Gewalt ausüben könne, wenn dies nicht ausdrücklich angeordnet sei. Die Polizei-(= Ordnungs-)gewalt eines Landes ende dort, wo der Bund hoheitlich handele.

Zu allermindest sei die wasserrechtliche Genehmigung nach dem Zusammenfassungsgrundsatz durch das Planfeststellungsverfahren der Post als bereits erteilt anzusehen. Eine ausdrückliche dahin gehende Vorschrift fehle zwar in §§ 7 ff. TWG, sei aber nicht erforderlich. Ein vereinfachtes Verfahren diene nur der Beschleunigung, bewirke aber keine Schmälerung anderer. Für ein besonderes wasserrechtliches Genehmigungsverfahren habe hier auch kein Bedürfnis bestanden, weil die Post die Wasserwirtschaftsämter vorher unterrichtet habe, ohne daß sachliche Einwendungen erhoben worden seien. Die Erteilung der Genehmigung zeige, daß dem Vorhaben der Post sachlich nichts entgegengestanden habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er mißt der Revision keine Erfolgsaussicht bei. Er billigt es, daß der Verwaltungsgerichtshof den Begriff "öffentliche Gewässer" nunmehr wie bei Wegen auf den Gemeingebrauch abstelle; den Gegensatz bildeten eben Privatgrundstücke (§ 12). Daß der damalige Gesetzgeber nicht nur an schiffbare Gewässer gedacht habe, zeige auch die amtliche Gesetzbegründung. Lediglich hilfsweise sei den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs beizupflichten, daß das Planfeststellungsverfahren des Telegraphenwege-Gesetzes, auch das vereinfachte, wasserrechtliche Genehmigungen von Landesbehörden ersetze, wie es für andere Rechtsbereiche ausdrücklich ausgesprochen sei. Ein Träger hoheitlicher Aufgaben dürfe nicht in den hoheitlichen Aufgabenbereich eines anderen Aufgabenträgers eingreifen. Die hoheitliche Verwaltung des Bundes sei der Staatsgewalt der Länder grundsätzlich nicht unterworfen.