I.

Am 12. Oktober 1953 trat der Kläger, damals Direktor des beklagten Zweckverbandes der Stadt- und Kreissparkasse Kempten im Beamtenverhältnis auf Lebenszeits eine auf wenige Tage angesetzte Dienstreise an. Von dieser Dienstreise kehrte er nach Erledigung der Dienstgeschäfte nicht zurück, sondern begab sich, ohne um Urlaub nachzusuchen, in die Schweiz. Am 16. Oktober 1953 teilte der Vorsitzende des Vorstandes des Beklagten dem Kläger mit, daß gegen ihn ein Dienststrafverfahren wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst eingeleitet werde, welches jedoch bis zum Abschluß des anhängigen strafgerichtlichen Untersuchungsverfahrens ausgesetzt werde, und daß für die Zeit des schuldhaften Fernbleibens vom Dienst die Dienstbezüge einbehalten würden. Am 18. Juni 1954 leitete die Regierung von Schwaben als Einleitungsbehörde das förmliche Dienststrafverfahren ein; gleichzeitig wurde der Kläger seines Amtes als Leiter der Sparkasse enthoben. Der Kläger hielt sich fast neun Jahre in der Schweiz auf und übte dort eine freiberufliche Tätigkeit als Finanzkaufmann aus, bis er am 29. August 1962 an die Bundesrepublik ausgeliefert wurde. Durch Urteil des Landgerichts Kempten vom 15. Januar 1963 wurde er wegen eines Vergehens des fortgesetzten Betruges und wegen dreier, davon zweier fortgesetzter, Vergehen der Falschbeurkundung im Amt zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Das Urteil wurde in der Revisionsinstanz aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Durch Bescheid vom 17. Juli 1961 stellte der Vorstand des Beklagten gemäß Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 des Bayerischen Beamtengesetzes vom 18. Juli 1960 (GVBl. S. 161) - BayBG - die Beendigung des Beamtenverhältnisses des Klägers mit Wirkung vom 31. Dezember 1960 fest. Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Bescheid vom 27. Dezember 1961 zurück.

Das Verwaltungsgericht Augsburg hat die daraufhin erhobene Klage mit dem Antrag,

durch Urteil vom 21. Februar 1963 abgewiesen.

Die Berufung des Klägers hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf Grund mündlicher Verhandlung vom 10. Juli 1964 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der Durchführung des vorliegenden Verfahrens stehe - entgegen der Auffassung des Klägers - ein schwebendes Dienststrafverfahren nicht entgegen. Im Gegenteil, Voraussetzung für die Durchführung eines Dienststrafverfahrens sei die Beamteneigenschaft des Beschuldigten bis zum Abschluß des Dienststrafverfahrens. Wenn, wie im vorliegenden Fall, über die Beendigung des Beamtenverhältnisses Streit bestehe, müsse deshalb das Dienststrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des darüber anhängigen Rechtsstreits ausgesetzt werden.

Es bestehe kein Anlaß, das vorliegende Streitverfahren im Hinblick auf das schwebende Strafverfahren auszusetzen. Für die Entscheidung dieses Rechtsstreits komme es nicht darauf an, ob der Kläger der ihm zur Last gelegten Straftaten endgültig für schuldig befunden wird. Der Behauptung, dem Kläger sei durch Organe der Rechtspflege solches Unrecht geschehen, daß er ein Widerstandsrecht in Form des Verbleibens im Ausland bis zur Beseitigung dieses Unrechtszustandes gehabt habe, stehe die Tatsache entgegen, daß er von der Schweiz zum Zwecke der Strafverfolgung an die Bundesrepublik ausgeliefert und daß er bis jetzt - selbst nach Überprüfung durch den Bundesgerichtshof - nicht außer Verfolgung gesetzt worden sei. Das Strafverfahren diene auch nicht der Feststellung, ob Organe der Rechtspflege dem Kläger Unrecht zugefügt haben. Eine Aussetzung des Verfahrens erscheine auch nicht mit Rücksicht auf die Folgen geboten, die sich etwa nach Art. 46 BayBG für das Beamtenverhältnis des Klägers aus dem Abschluß des Strafverfahrens ergeben könnten. Denn in den Fällen des Art. 46 BayBG ende das Beamtenverhältnis erst mit der Rechtskraft des Urteils. Hier handele es sich aber darum, ob der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch im Beamtenverhältnis befinde. Die Entscheidung darüber sei für die Strafgerichte bindend.

Dem angefochtenen Verwaltungsakt stehe auch nicht der Grundsatz der Verwirkung entgegen. Es sei schon zweifelhaft, ob das Recht auf Feststellung einer kraft Gesetzes eingetretenen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis überhaupt verwirkt werden könne. Verwirkung setze jedenfalls einen Zeitablauf von gewisser Dauer voraus, der im Zusammenwirken mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet sei, bei dem anderen Beteiligten die Vorstellung zu wecken, daß das Recht nicht mehr geltend gemacht werde. Von einem solchen Zeitablauf könne hier nicht gesprochen werden, weil der Tatbestand des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG fortlaufend verwirklicht werde, solange der Auslandsaufenthalt währe.

Der in Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG umschriebene Sachverhalt sei im Falle des Klägers verwirklicht.

Einen "dauernden" Aufenthalt im Ausland habe jemand dann, wenn er sich im Ausland unter Umständen aufhalte, die auf die Absicht schließen lassen, dort nicht nur vorübergehend zu verweilen. Diese Absicht könne in der Regel angenommen werden, wenn der Aufenthalt im Ausland ein Jahr gedauert habe. Dieser tatsächlichen Vermutung könnten aber die besonderen Umstände des Falles entgegenstehen. Entscheidend komme es darauf an, daß der Aufenthalt im Ausland nicht als nur vorübergehend gewollt sei. Das sei auch der Fall, wenn der Beamte bei einem mit Genehmigung vorübergehend ins Ausland verlegten Aufenthalt die Weisung zur Rückkehr nicht befolge und in absehbarer Zeit auch nicht befolgen wolle; dabei sei ganz gleich, ob die Rückberufung zum Zwecke der Arbeitsleistung erfolge oder der Durchführung eines Straf- oder Dienststrafverfahrens dienen solle.

Unbestritten habe der Kläger in die Schweiz nur eine Dienstreise machen sollen. Sein Dienstherr habe nach Beendigung dieser Reise durch das Schreiben vom 16. Oktober 1953 eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger seinem Dienst in Kempten nachzukommen habe und daß er pflichtwidrig und schuldhaft handele, wenn er dem Dienst fernbleibe. Der Kläger sei der Aufforderung zur Rückkehr zum Zwecke der Durchführung des Dienststrafverfahrens und des Strafverfahrens nicht nachgekommen. Er habe sich bewußt diesen Verfahren entzogen. Das sei ihm bis zu seiner Auslieferung auch geglückt. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides vom 17. Juli 1961 habe sich der Aufenthalt des Klägers in der Schweiz schon über fast acht Jahre erstreckt; und es sei damals nicht abzusehen gewesen, wann sich hieran etwas ändern würde. Es habe sich auch weitere zwei Jahre nichts geändert; und es würde sich auch dann noch nichts geändert haben, wenn die Schweiz dem Auslieferungsersuchen nicht stattgegeben hätte.

Die oberste Dienstbehörde habe dem Kläger zu der Aufenthaltnahme - unstreitig - nicht ihre Zustimmung erteilt. - Für die Anwendung des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG spiele es keine Rolle, ob der Beamte vom Dienst suspendiert sei oder gegen ihn ein Haftbefehl laufe und er in Untersuchungshaft komme.

Es komme nach alledem nicht darauf an, wann der Kläger vom Dienst suspendiert wurde und ob ihm von einem Beamten des Dienstherrn empfohlen wurde, vorerst in der Schweiz "bis zur Klärung" die Dinge abzuwarten. Unerheblich sei ferner, daß er jährlich einen Tag oder manchmal auch einige oder mehrere Tage nach Kempten gekommen sei; hierbei habe es sich nur um heimliche Gelegenheitsbesuche gehandelt.

Die fehlende Zustimmung der obersten Dienstbehörde werde im vorliegenden Fall auch nicht durch eine Art Notstands- oder Widerstandsrecht zur Abwendung eines "nachweisbaren Unrechts" durch "Organe der Rechtspflege" ersetzt oder aufgewogen. Der Kläger sei strafbarer Handlungen dringend verdächtig; er sei bis heute nicht außer Strafverfolgung gesetzts von der Schweiz zur Strafverfolgung ausgeliefert und auch in der Revisionsinstanz nicht freigesprochen worden; vielmehr werde vor dem Landgericht Augsburg erneut verhandelt werden. Gegen den Haftbefehl hätten ihm die gegebenen Rechtsbehelfe zugestanden. Er hätte sich dagegen ebenso wehren und verhalten können, wie er das nach seiner Auslieferung getan habe. Wer sich dringend strafverdächtig gemacht habe, müsse auch mit den im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen rechnen; ein Notstandsrecht könne ihm demgegenüber nicht zustehen.

Hiergegen richtet sich die - gemäß § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) zugelassene Revision des Klägers mit dem Antrag, zu erkennen:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1964 wird aufgehoben.

Der Bescheid des Beklagten vom 17. Juli 1961 wird nebst dem Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 1961 aufgehoben.

Hilfsweise: Die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Revision rügt Verletzung des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG, des § 94 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - und der Art. 101 und 103 des Grundgesetzes - GG -.

Der Beklagte beantragt,

II.

Die zulässige Revision kann keinen Erfolg haben.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht macht die Revision zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Regelung des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG außer auf objektive Merkmale auch auf "die innere Tatseite" abstelle, und es habe infolgedessen zu Unrecht das Vorbringen des Klägers zu den subjektiven Merkmalen dieser Vorschrift unberücksichtigt gelassen mit dem Bemerken, daß es darauf nicht ankomme.

Das Berufungsgericht ist nämlich in Anwendung des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG davon ausgegangen, daß ein Aufenthalt, den ein Beamter im Ausland nimmt, dann ein dauernder ist, wenn die Umstände die Absicht des Beamten erkennen lassen, dort nicht nur vorübergehend zu verweilen. Es hat also auch auf die Absicht des Klägers und damit auf ein subjektives Moment abgestellt, mithin nicht nur objektiven Merkmalen entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Das steht im Einklang mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. März 1958 - BVerwG II C 361.57 - (NJW 1958 S. 1201; DVBl. 1958 S. 583) zu der rechtsähnlichen Vorschrift des § 33 Abs. 3 des Gesetzes zu Art. 131 GG in der ursprünglichen Fassung (BGBl. I 1951 S. 307) und mit dem Schrifttum zu den vergleichbaren Regelungen der §§ 29 und 159 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - (vgl. Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, RdNr. 4 zu § 29; Fischbach, Bundesbeamtengesetz, 2. Auflage, Bem. I 2 b zu § 29 und Bem. I 2 zu § 159; Anders, Gesetz zu Art. 131 GG, 3. Auflage, Bem. 4 XIX d zu § 29 G 131; Grabendorff, Bundesbeamtengesetz, 2. Auflage, Bem. 2 b zu § 29). Für die Vorschrift des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG muß das gleiche gelten, zumal die Länder gemäß §§ 1, 22 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) an einer von der entsprechenden Vorschrift des Bundesrechts abweichenden Regelung gehindert sind. Zu den Umständen, welche die Absichten des Beamten bezüglich seines Aufenthalts im Ausland erkennen lassen, gehört auch die - objektive - Dauer dieses Aufenthalts. Daraus folgt, daß der Dauer des Aufenthaltes im Ausland die Bedeutung eines Beweisanzeichens (Indizes) für die Absicht des Beamten zukommen kann, im Ausland nicht nur vorübergehend zu verweilen, und daß dieses Beweisanzeichen im Einzelfall durch andere Umstände widerlegt werden kann.

Daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang rechtserhebliches Vorbringen des Klägers übergangen habe, wie die Revision meint, kann nicht anerkannt werden. Das Berufungsgericht hat für die Absicht des Klägers, in der Schweiz nicht nur vorübergehend zu verweilen, insbesondere angeführt, der Kläger habe sich bis zum Erlaß des angefochtenen Bescheides vom 17. Juli 1961 schon fast acht Jahre in der Schweiz aufgehalten, er habe der Aufforderung des Vorsitzenden des Vorstandes des Beklagten zur Rückkehr nicht Folge geleistet, um sich den ihm drohendem Straf- und Disziplinarverfahren zu entziehen, und er würde sich auf nicht absehbare weitere Zeit in der Schweiz aufgehalten haben, wenn die Schweiz dem Auslieferungsersuchen der Bundesrepublik nicht im August 1962 stattgegeben hätte. Diese von der Revision nicht in Frage gestellten Umstände ermöglichen die hier ohne Rechtsfehler und allein schon durch die lange Dauer des Auslandsaufenthaltes nahegelegte Schlußfeststellung, daß der Kläger die Absicht hatte, sich in der Schweiz nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit und somit dauernd aufzuhalten.

Demgegenüber kann der Hinweis der Revision auf den Rückkehrwillen des Klägers allein keinen Erfolg haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem Hinweis nicht um neues und daher im Revisionsverfahren unbeachtliches tatsächliches Vorbringen handelt. Denn der Rückkehrwille könnte eine dem Kläger günstige Entscheidung nur rechtfertigen, wenn außerdem feststellbar wäre, daß der Kläger diesen Willen in absehbarer Zeit betätigen wollte, d.h. vor Ablauf einer Zeitspanne, die noch die Kennzeichnung "vorübergehend" gestattet. Gegen eine solche Absicht des Klägers spricht allein schon die festgestellte rund neunjährige Dauer seines Aufenthaltes in der Schweiz. Hiergegen sprechen sogar auch die von dem Kläger selbst vorgetragenen Gründe für die Nichtbetätigung des behaupteten Rückkehrwillens. Nach diesem Vorbringen, das von der Revision wiederholt worden ist, wollte der Kläger nämlich in der Schweiz seine "Rehabilitation" abwarten. Die Rehabilitation wäre aber in absehbarer Zeit nur möglich gewesen, wenn er sich dem Straf- und dem Dienststrafgericht gestellt hätte, was er durch seinen Auslandsaufenthalt nach seinem eigenen Vorbringen gerade vermeiden wollte. - Dem Umstand, daß sich der Kläger diesen Gerichten nicht stellte und auch nicht stellen wollte, dürfte übrigens auch zuzuschreiben sein, daß die Revision eine nähere Begründung für ihr Vorbringen vermissen läßt, das Ende des Aufenthalts des Klägers in der Schweiz sei "geradezu prozessual absehbar" gewesen.

Fehl geht auch das Revisionsvorbringen mit dem Inhalt, das Berufungsgericht habe fehlerhafterweise unberücksichtigt gelassen, daß dem Kläger die Rückkehr in die Bundesrepublik "unzumutbar" gewesen sei. Es mag zwar in Einzelfällen ausnahmsweise Umstände geben, die sich der Ruckkehr eines Beamten aus dem Ausland, in das er sich aus dienstlichen oder außerdienstlichen Gründen begeben hatte, entgegenstellen und die es, wenn ihre Überwindung unzumutbar ist, verbieten, aus einem längeren Auslandsaufenthalt des Beamten den ihm ungünstigen Schluß zu ziehen, er habe die Absicht gehabt, nicht nur vorübergehend im Ausland zu verweilen. Solche Umstände liegen hier aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Als ein solcher Umstand könnte nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nur derjenige in Betracht kommen, den er auch als Grund für die Nichtbetätigung seines - behaupteten - Rückkehrwillens anführt, nämlich die Durchführung des ihm drohenden Straf- und Dienststrafverfahrens. Diese ihm drohenden Verfahren stellten aber, wie noch näher dargelegt werden wird, seiner Rückkehr nicht ein Hindernis entgegen, dessen Überwindung ihm nicht zuzumuten war. Den Umstand, daß gegen den Kläger solche Verfahren eingeleitet waren, hat das Berufungsgericht mithin zutreffend ebensowenig als Indiz für die von dem Kläger behauptete Absicht angesehen, in der Schweiz nur vorübergehend zu verweilen, wie den behaupteten Rückkehrwillen für den Fall der Rehabilitierung.

Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht ausgeführt, daß die dem Kläger drohende Strafverfolgung und der von ihm daraus hergeleitete "übergesetzliche Notstand" nicht geeignet seien, die fehlende Zustimmung der obersten Dienstbehörde zu ersetzen.

Das darauf bezogene Vorbringen der Revision ist schon in seinem Ansatzpunkt verfehlt. Anscheinend meint die Revision, die in Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG vorgesehene Rechtsfolge der - kraft Gesetzes eintretenden - Entlassung sei davon abhängig, daß der Kläger rechtswidrig und schuldhaft ohne Zustimmung der obersten Dienstbehörde seinen dauernden Aufenthalt in der Schweiz genommen habe. Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG ist aber keine Norm mit Strafcharakter, deren Anwendung die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beamten und außer der äußeren auch eine "innere Tatseite" im Sinne eines Verschuldens voraussetzt. Rechtserheblich könnte in diesem Zusammenhang allenfalls die Frage sein, ob die oberste Dienstbehörde einen auf Erteilung der Zustimmung zum dauernden Aufenthalt im Ausland gerichteten Antrag des Beamten zu Unrecht - also rechtswidrig - abgelehnt hat. Selbst in einem solchen Fall könnte sich der Betroffene aber in einer Rechtsstreitigkeit der vorliegenden Art nicht mit Erfolg auf die Rechtswidrigkeit der Versagung der Zustimmung berufen, wenn er es versäumt hat, sich gegen diese Versagung mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfen zu wehren. Die Revision kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß der Kläger einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung deshalb nicht gestellt und daß dieser Antrag sich deshalb erübrigt habe, weil sich die oberste Dienstbehörde im Falle der Zustimmung dem Verdacht der Begünstigung ausgesetzt und schon aus diesem Grunde die Zustimmung versagt haben würde. Entweder hat die oberste Dienstbehörde die Zustimmung aus dem angeführten Grunde mit Recht versagt. Oder aber der Kläger hätte - wenn er meinte, einen Anspruch auf die Zustimmung zu haben - seinen Anspruch im Verwaltungsverfahren und erforderlichenfalls im Klagewege durchsetzen müssen. Denn die Rechtsordnung sieht auch Klagen auf Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes vor, wenn diese Klagen damit begründet werden, daß der Kläger durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt sei ( § 42 VwGO). Von dieser Klagmöglichkeit hätte der Kläger rechtzeitig Gebrauch machen müssen, wenn er die Erteilung der Zustimmung wegen einer von ihm angenommenen Unzumutbarkeit der Rückkehr für geboten hielt. Nur im Rahmen einer solchen Klage hätte also, soweit es sich um die Zustimmung der obersten Dienstbehörde handelt, der Unzumutbarkeit der Rückkehr eine rechtserhebliche Bedeutung zukommen können. Da es der Kläger unterlassen hat, die Zustimmung der obersten Dienstbehörde auf dem soeben aufgezeigten Wege zu erwirken, ist im vorliegenden Verfahren von dem Fehlen der Zustimmung auszugehen, ohne daß hier geprüft werden könnte, ob die Zustimmung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt worden ist. Mit Recht hat daher das Berufungsgericht die Umstände, aus denen der Kläger die Unzumutbarkeit der Rückkehr und sogar eine übergesetzliche Notstandssituation herleiten will, unberücksichtigt gelassen.

Da, wie bereits dargelegt, Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 BayBG keine auf ein Verschulden abstellende Norm mit Strafcharakter ist, ist auch das Verbringen unerheblich, der Kläger habe angenommen und auch ohne Verschulden annehmen dürfen, es bedürfe überhaupt keiner Zustimmung der obersten Dienstbehörde.

Der Beklagte war - entgegen der Meinung der Revision - am Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert. Der Rechtsgedanke, daß ein Anspruch unter bestimmten Voraussetzungen "verwirkt" werden kann, schützt als Ausfluß des Grundsatzes vor. Treu und Glauben den Anspruchsgegner vor dem Eintritt von Rechtsnachteilen, mit denen er auf Grund des Verhaltens des Berechtigten nicht mehr zu rechnen braucht. In Anwendung des § 39 Abs. 3 Satz 1 BayBG macht aber die oberste Dienstbehörde nicht einen Anspruch gegenüber dem Betroffenen geltend, sondern stellt eine unmittelbar kraft Gesetzes eingetretene Rechtsfolge lediglich fest. Schon daraus folgt, daß diese Feststellung einer "Verwirkung" nicht zugänglich ist, selbst wenn seit der - kraft Gesetzes erfolgten - Entlassung aus dem Beamtenverhältnis, also seit dem Zeitpunkt, in welchem der Beamte ohne die erforderliche Zustimmung im Ausland Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt genommen hat, schon ein längerer Zeitraum verstrichen sein sollte.

Übrigens hat der Beklagte bereits im Jahre 1953 gegenüber dem Kläger zum Audruck gebracht, daß er den Auslandsaufenthalt nicht folgenlos hinnehmen werde. Die darin enthaltene Aufforderung zur Rückkehr war auch nicht etwa mißbräuchlich, wie dies die Revision mit dem Hinweis geltend macht, der Kläger habe nicht wieder beschäftigt werden, sondern dem Straf- und dem Dienststrafverfahren überantwortet werden sollen. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen ist der Kläger strafbarer Handlungen dringend verdächtig. Diesen Schluß hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei aus den Umständen gezogen, daß der Kläger zur Strafverfolgung ausgeliefert wurde und daß die Strafverfolgung auch in der Revisionsinstanz nicht zu einem völligen Freispruch, sondern zur Zurückverweisung an das Landgericht Augsburg zur neuen Verhandlung führte. Schon angesichts dieser gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlichen Feststellungen ist kein Raum für die Berücksichtigung des Revisionsvorbringens, das Strafverfahren sei willkürlich gegen den Kläger eingeleitet worden und bereits aus diesem Grunde sei die Aufforderung zur Rückkehr mißbräuchlich gewesen. In einem Rechtsstaat, wie die Bundesrepublik es ist, ist es einem Beamten - auch wenn er sich für unschuldig hält - zuzumuten, sich einem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren zu stellen; or hat dort ausreichende Möglichkeiten, sich gegen willkürliche Maßnahmen zur Wehr zu setzen.

Zu Unrecht hält die Revision den angefochtenen Verwaltungsakt ferner in der Erwägung für fehlerhaft, daß der Beklagte als Zeitpunkt der Entlassung willkürlich den 31. Dezember 1960 festgestellt habe. Nach den Darlegungen des Berufungsgerichts mag es zwar nicht ausgeschlossen sein, daß der Kläger bereits in einem früheren Zeitpunkt "dauernden" Aufenthalt im Ausland nahm; das Berufungsgericht hat sich nämlich - sinngemäß - insoweit auf die Feststellung beschränkt, daß der Kläger sich jedenfalls in dem Zeitpunkt dauernd in der Schweiz aufgehalten habe, den der Beklagte in dem angefochtenen Verwaltungsakt als Zeitpunkt der Entlassung angenommen hat. Wenn der Beklagte die Entlassung des Klägers für einen späteren Zeitpunkt festgestellt haben sollte als den, in welchem der Kläger tatsächlich bereits dauernden Aufenthalt im Ausland genommen hatte, so würde dies die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht in Frage stellen. Denn dann war die schon früher kraft Gesetzes erfolgte Entlassung jedenfalls auch zu dem vom Beklagten festgestellten Zeitpunkt (31. Dezember 1960) wirksam; und nach Inhalt und Sinn des Art. 39 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 BayBG hängt die Rechtmäßigkeit der Feststellung nicht davon ab, daß die oberste Dienstbehörde den - oft nicht genau zu ermittelnden - frühesten Zeitpunkt feststellt, in dem der Beamte seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Ausland genommen hat. Zudem würde sich die Feststellung eines späteren als des frühestmöglichen Entlassungszeitpunktes lediglich zugunsten des Klägers auswirken, so daß dieser insoweit nicht in seinen Rechten verletzt sein könnte.

Auch die von der Revision erhobenen verfahrensrechtlichen Rügen gehen fehl.

Ob § 149 ZPO im Verwaltungsstreitverfahren gemäß § 173 VwGO entsprechend anwendbar ist oder nicht, kann im vorliegenden Falle offenbleiben. Die Prüfung der Voraussetzungen dieser Vorschrift wäre bei deren Unanwendbarkeit zwar überflüssig gewesen; das angefochtene Urteil könnte aber auf der möglicherweise überflüssigen Berücksichtigung dieser Vorschrift nicht beruhen, weil das Berufungsgericht den Antrag des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens auch auf § 94 VwGO bezogen, diese Vorschrift also nicht wegen der Berücksichtigung des § 149 ZPO außer Betracht gelassen hat. Daß die Voraussetzungen des § 94 VwGO nicht gegeben sind, hat das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei erkannt. Das Strafverfahren gegen den Kläger dient nicht der Ermittlung, ob Organe der Rechtspflege dem Kläger Unrecht zugefügt haben, wie schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat; und nur in der Klärung dieses angeblichen Unrechts erblickt die Revision die Vorgreiflichkeit des Strafverfahrens. Aber selbst wenn das Strafverfahren, wie die Revision geltend macht, geeignet wäre, dem Kläger die Möglichkeit der "rechtlichen Exculpation ... unter dem Gesichtswinkel der Unzumutbarkeit oder auch ... des übergesetzlichen Notstandes" einzuräumen, so hätte das Berufungsgericht dem Aussetzungsantrag nicht stattzugeben brauchen, weil es auf die Unzumutbarkeit der Rückkehr und den übergesetzlichen Notstand im vorliegenden Verfahren aus den oben angeführten Gründen nicht ankommt.

Fehl geht schließlich auch das Revisionsvorbringen zur angeblichen Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und des Art. 103 Abs. 1 GG. Das Fortbestehen des Beamtenverhältnisses ist Voraussetzung für die Durchführung des gegen den Kläger eingeleiteten Disziplinarverfahrens; es ist in jeder La. des Disziplinarverfahrens von Amts wegen festzustellen (vgl. Behnke, Bundesdisziplinarordnung, Anm. 4 zu § 1 und Anm. 8 zu § 52). Das Disziplinarverfahren hätte also überhaupt erst nach Abschluß des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens fortgesetzt werden dürfen, und zwar nur bei Obsiegen des Klägers. Schon hieraus folgt ohne weiteres, daß das Berufungsgericht durch die Ablehnung des Aussetzungsantrages weder den Kläger seinem gesetzlichen Richter entzogen noch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt hat.

Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.