I.

Als die Beigeladene im Jahre 1942 bei der verklagten Stadt die Genehmigung zur Erstellung eines Brunnens beantragt hatte und dies Vorhaben öffentlich bekanntgemacht worden war, hatte die Klägerin, deren Anwesen dem der Beigeladenen benachbart ist, Einwendungen dagegen erhoben. Die Beigeladene baute ihren Brunnen im Jahre 1943. Ihren nochmaligen Genehmigungsantrag von 1950 machte die Beklagte im selben Jahre öffentlich bekannt mit dem Hinzufügen, es geschehe zur Erfassung früherer Einwendungen, und erteilte die beantragte Genehmigung im Jahre 1951 in einem lediglich der Beigeladenen zugestellten Bescheid, ohne auf die Einwendungen der Klägerin einzugehen. Als diese 1952 an deren Erledigung erinnerte, verweigerte die Beklagte zunächst ein Wiederaufrollen, stellte dann aber 1958 auf Weisung der Bezirksregierung den der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheid an die Klägerin zu. Diese erhob daraufhin sogleich Beschwerde, der die Beklagte nicht abhalf. Nach längerem Hin und Her, bei dem die Klägerin mehrmals an Erledigung erinnerte, wies die Bezirksregierung den Widerspruch der Klägerin durch Bescheid vom 9. September 1963 als unbegründet zurück. Das Verwaltungsgericht wies die binnen einem Monat erhobene Klage als unzulässig ab. Der Verwaltungsgerichtshof, der die Berufungsverhandlung auf die Frage der Klagezulässigkeit beschränkte, wies durch das angefochtene Urteil, in dem eine Revision zugelassen ist, die Berufung mit der Begründung zurück, die Klage sei verspätet, die Wiedereinsetzungsmöglichkeit sei verpaßt. In ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision; sie hält das Berufungsurteil für richtig. Der Oberbundesanwalt erklärt die Revision für unbegründet.

II.

Die Revision hatte keinen Erfolg.

Die Klage ist zwar innerhalb eines Monats seit Zugang des Widerspruchsbescheides eingelegt. Sie kann aber nicht zu einer Sachprüfung führen.

Käme es für das anzuwendende Verfahrensrecht ausschließlich auf die Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsordnung an, so müßte, da der Widerspruchsführer nach §§ 75, 76 VwGO nicht darauf angewiesen ist, bei längerem Schweigen der Widerspruchsbehörde Untätigkeitsklage binnen der dort bestimmten Frist zu erheben, sondern sehr wohl abwarten darf, ob doch noch ein Widerspruchsbescheid ergeht, und dann, wenn dieser zu seinen Ungunsten ausfällt, mit der gewöhnlichen Aufhebungsklage (§§ 73, 74 VwGO) vorgehen kann, die Klägerin mit ihrem Revisionsantrag durchdringen.

Maßgeblich ist aber zumindest deshalb, weil die Beschwerde der Klägerin 1958 eingelegt ist, noch das alte, durch § 195 Abs. 2 VwGO aufgehobene Verfahrensrecht, und zwar hier § 42 Abs. 2 bay VGG. Anders als nach der jetzigen Regelung galt damals, wenn der Rechtsbehelf ohne zureichenden Grund binnen angemessener Frist nicht beschieden war, der Rechtsbehelf als abgelehnt (ebenso z.B. § 48 Abs. 2 MRVO Nr. 165) mit der Folge, daß nunmehr Klage gegen den beschwerenden Verwaltungsakt und den [fingierten] Einspruchsbescheid (§ 75 VwGO) nur noch binnen sechs Monaten nach Einlegung des Rechtsbehelfs zulässig war. Hierauf war in der Rechtsbehelfsbelehrung des Verwaltungsakts der Ausgangsbehörde ausdrücklich aufmerksam zu machen (BVerwGE 1, 88 [BVerwG 09.03.1954 - I C 43/53], ergangen zu § 48 MRVO Nr. 165; Eyermann-Fröhler, VGG, Anm. 3 Abs. 1 zu § 42). Dies war hier geschehen. Somit war die Klagfrist bereits 1959 abgelaufen.

Das Nichtvorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes ist rechtsbedenkenfrei bejaht; die Klage wurde auch nicht innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erhoben; es kann dahingestellt bleiben, ob mit van Husen (VGG, 1947, Anm. 2 a. E. zu § 42) überhaupt eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit anzunehmen ist.

Der Umstand, daß die Rechtsbehelfsbehörde noch nach Jahren einen [zurückweisenden] Rechtsbehelfsbescheid erließ, hat, zumindest bei einer Lage wie hier, wo die Beigeladene, die den Antrag gestellt hatte, seit mehr als 10 Jahren den Genehmigungsbescheid in Händen hatte, den Verwaltungsrechtsweg für die Klägerin nicht wieder eröffnet. Ob solch spät ergehender Rechtsbehelfsbescheid dort, wo er eine Verschlechterung (reformatoo in pejus) für den Rechtsbehelfsführer bringt (z.B. § 337 LAG), von diesem mit verwaltungsgerichtlicher Klage angreifbar sein muß, kann dahinstehen, weil hier kein solcher Fall gegeben ist. In dem Erläuterungsbuch von Eyermann-Fröhler zum VGG (2. Aufl., 1954, Anm. 4 zu § 42) heißt es zwar, der Fiktion, der Rechtsbehelf gelte als abgelehnt, sei der Boden entzogen, wenn später doch noch ein [förmlicher] Rechtsbehelfsbescheid ergehe. Diese Erläuterung berücksichtigt indes nicht Fälle wie den vorliegenden, nämlich mit mehreren Verfahrensbeteiligten bei einander entgegengesetzten Interessen. Der Widerspruchsbescheid 1963 kann auch nicht wohl als ein bislang in der Rechtsordnung nicht förmlich geregeltes Wiederaufgreifen einer unanfechtbar gewordenen Verwaltungsangelegenheit angesehen werden; jedenfalls erschiene ein Wiederaufgreifen durch die Rechtsbehelfsbehörde über den Kopf der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde hinweg und entgegen der dem Begünstigten gegenüber schon eingetretenen Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes unstatthaft.

Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 VwGO zurückzuweisen.