Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.02.1966, Az.: BVerwG I WDB 6/65

I.

Der Beschwerdeführer, der als Wehrpflichtiger (7.1. 1964 bis 30.6.1965) in der Zeit vom 7.12. bis 10.12.1964 und vom 17.12. bis 29.12.1964 eigenmächtig von seiner Truppe abwesend war, wurde deswegen durch rechtskräftiges Urteil des Schöffengerichts Münster vom 4.2.1965 unter Anrechnung der. Untersuchungshaft zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten ohne Aussetzung zur Bewährung verurteilt. In der Haupt Verhandlung war Haftfortdauer beschlossen worden; der Beschwerdeführer hat die Gefängnisstrafe inzwischen verbüßt.

Aus gleichem Anlaß verhängte der Bataillonskommandeur gegen den Beschwerdeführer am 8.2.1965 eine Arreststrafe von 21 Tagen. Die Strafformel lautete:

"Der Bestrafte

hat 1)
am 7.12.1964 in D. den ihm bis zum 6.12.1964, 24.00 Uhr, gewährten Wochenendurlaub überschritten und kehrte erst am 10.12.1964, 21.00 Uhr, in seine Unterkunft zurück. P. war somit 93 Stunden dem Dienst eigenmächtig ferngeblieben;

ist 2)

am 17.12.1964 von der Kaserne B. ohne im Besitz eines Urlaubsscheines zu sein, nach D. Angefahren und hat sich dort bis zum 29.12.1964 in der Wohnung einer Bekannten aufgehalten. P. war somit abermals 12 Tage dem Dienst eigenmächtig ferngeblieben."

Gegen diese Bestrafung hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde eingelegt.

Das Truppendienstgericht hat die Sache mit Beschluß vom 4.3.1965 dem Wehrdienstsenat gemäß § 28 Nr. 6 WDO zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:

"1.
Ist die Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe wegen eines Dienstvergehens noch zulässig, wenn dieses Dienstvergehen bereits vorher als Wehrstraftat rechtskräftig abgeurteilt ist und wenn keine weiteren dienstrechtlichen Gesichtspunkte eine zusätzliche disziplinare Bestrafung erforderlich machen?

2.
Kann im Beschwerdeverfahren die Truppendienstkammer eine einfache Disziplinarstrafe aufheben und von Bestrafung absehen, wenn der Beschwerdeführer wegen desselben Dienstvergehens von einem Strafgericht rechtskräftig abgeurteilt ist und keine weiteren dienstrechtlichen Gesichtspunkte eine zusätzliche disziplinare Bestrafung erforderlich machen?"

Die Kammer hat zu diesen. Fragen in folgender Weise Stellung genommen: Die sogenannte "Doppelbestrafung" wegen derselben Tat (gerichtliche Bestrafung und Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe) sei zwar nach der Neufassung der Wehrdisziplinarordnung unbeschränkt zulässig. Dieser - für die meisten Fälle durchaus sinnvolle - Grundsatz werde aber dann bedenklich, wenn es sich bei der gerichtlichen Verurteilung um eine Wehrstraftat handle, deren Tatbestand mit den Merkmalen des Dienstvergehens identisch sei, und wenn die gerichtliche Bestrafung der disziplinaren vorhergehe. In diesem Falle müsse die "Doppelbestrafung" aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit als unzulässig betrachtet werden. Andernfalls sei, die Kammer geneigt, die angefochtene Disziplinarstrafe ersatzlos aufzuheben, habe insoweit aber rechtliche Bedenken, da möglicherweise das Wehrdienstgericht nicht mehr prüfen dürfe, ob das Dienstvergehen überhaupt zu bestrafen sei oder ob aus anderen Gründen von Strafe abgesehen werden könne.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe neben einer strafgerichtlichen Verurteilung uneingeschränkt für zulässig, aber die ersatzlose Aufhebung einer angefochtenen Disziplinarstrafe durch das Truppendienstgericht im konkreten Fall für möglich, weil das Gericht die Sache in vollem Umfange zu prüfen habe (§ 30 Nr. 3 WEG).

II.

Die Vorlage ist zulässig, da die vorgelegten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und ihre Entscheidung für die Portbildung des Rechts und die Siecherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein kann. Sie sind auch für die Entscheidung des vorliegenden Falles erheblich.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob § 28 Abs. 6 WDO hier Anwendung finden kann, weil es sich nicht um ein Arrestbestätigungsverfahren, sondern um ein Beschwerdeverfahren handelt. Die Vorlage muß aber jedenfalls nach § 18 Abs. 4 WBO als zulässig angesehen werden.

III.

A

1)

Die Wehrdisziplinarordnung in der Fassung vom 9.6.1961 läßt - im Gegensatz zur ursprünglichen Fassung - die disziplinare Bestrafung einer, strafgerichtlich bereits geahndeten Tat ohne Einschränkung zu und regelt lediglich die Bindung des Disziplinarvorgesetzten an den vom Strafgericht festgestellten Sachverhalt (§ 22 WDO).

2)

Nach der herrschenden Auffassung liegt der Sinn des Strafrechts überwiegend in der Vergeltung - Sühne für Tatschuld (Jagusch in Leipziger Kommentar Bd. 1 8. Aufl. Anm. B I 2 vor § 13 StGB mit weiteren Nachweisen) -, während die Disziplinarstrafe primär Pflichtmahnung ist und Selbstreinigung des Verbandes sowie Feststellung, "ob der Beschuldigte noch seiner Beamtenrechte würdig ist" (BDH 2, 59, 75). Zum Wesen der Disziplinarstrafe gehört also die Erziehung des Gewaltunterworfenen, die Abschreckung vor Disziplinarverfehlungen und die Ausstoßung unbrauchbarer Elemente (Lindgen, Bundesdisziplinarrecht Teil I § 1 I; Behnke a.a.O. Einfügung I 65 Baumann in JZ 1964, 612, 615).

3)

In Literatur und Rechtsprechung ist anerkannt, daß Disziplinarrecht und Kriminalrecht selbständig nebeneinander bestehen und die beiderseitigen Strafen sich gegenseitig nicht ausschließen (Behnke, BDO, Erl. 14 zu § 27; Holtkotten in Bonner Kommentar, Erl. II 4 b zu Art. 103 GG; Dürig in Maunz/Dürig, GG, RdNr. 128 zu Art. 103; Jagusch, a.a.O. S. 95; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO, Erl. 22 a vor § 151; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgem. Teil, 3. Aufl. S. 8 ff; BDH 2, 59, 79; 2, 200, 203; BDH, WDS in NZWehrr 1963, 71).

Die Selbständigkeit der Disziplinarstrafe gegenüber der Kriminalstrafe erklärt sich daraus, daß das Disziplinarunrecht kein bloßes. Minus gegenüber dem kriminellen Unrecht ist, sondern ein grundsätzliches Aliud. Während das Kriminaldelikt eine Störung des allgemeinen Rechtsfriedens und einen Verstoß gegen die gesamte Rechtsordnung darstellt, ist das Dienstvergehen eine Verletzung der dem Dienstherrn geschuldeten Treue. Daraus folgen nicht nur der verschiedene Anwendungsbereich beider Strafen, sondern auch ihre unterschiedlichen Zwecke.

4)

Auch aus Art. 103 Abs. 3 GG ergibt sich unmittelbar nichts über das Verhältnis von Kriminalstrafe zur Disziplinarstrafe. Diese Bestimmung verbietet zwar eine doppelte Bestrafung wegen derselben Tat. Sie gilt aber schon ihrem Wortlaut nach nur im Verhältnis der allgemeinen Strafgesetze zueinander, läßt daher die Zulässigkeit einer zusätzlichen disziplinaren Bestrafung unberührt. Dem Art. 103 Abs. 3 GG liegen allerdings verschiedene Rechtsgedanken zugrunde. Die Vorschrift hat zunächst die Aufgabe, das Spannungsverhältnis Gerechtigkeit - Rechtssicherheit zugunsten der Rechtssicherheit zu lösen (BGHSt 3, 13, 15) [BGH 10.06.1952 - 1 StR 827/51]. Sie dient weiterhin durch das Verbot der Doppelbestrafung der materiellen Gerechtigkeit (Baumann a.a.O.). Auch daraus folgt jedoch nicht, daß das parallel zum Strafverfahren laufende Disziplinarverfahren im Hinblick auf das rechtskräftige Strafurteil bereits grundsätzlich unzulässig ist. Die Rechtskraft des Strafurteils enthält nach den vorangehenden Feststellungen kein die Zulässigkeit in Frage stellendes Prozeßhindernis für die disziplinare Bestrafung. Auch das in Art. 103 Abs. 3 GG enthaltene, daselbst auf seinen Bereich beschränkte Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verbietet die Doppelbestrafung nicht. So wie bei den Beamtendelikten der §§ 331 ff StGB die Beeinträchtigung sowohl des Treueverhältnisses zum Staat als auch der Rechte Dritter geahndet wird, sind auch die in das Wehrstrafgesetz aufgenommenen Dienstvergehen nickt nur als solche poenalisiert worden, sondern darüber hinaus um der Bedeutung willen, die sie für die allgemeine Rechtsordnung haben. Die Möglichkeit, daß der Strafrichter in Auswirkung dieser Überlegung die Tat in anderer Weise würdigt und dementsprechend bestraft, als dies unter rein disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen hätte, ist demgemäß nicht auszuschließen. Hierzu genügt schon der Hinweis darauf, daß die Wehrdienstgerichte etwa die Fälle von Kameradenmißhandlungen, die zu schweren Kriminalstrafen geführt hatten, in diszipllnarer Änsicht wesentlich milder bewertet haben, während es wiederholt vorgekommen ist, daß der Strafrichter in Fällen, die zur Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung die sofortige Verbüßung einer fühlbaren Arreststrafe erfordert hätten, nur geringfügige Freiheitsstrafen verhängt oder die Strafaussetzung zur Bewährung angeordnet hat. Die Auffassung, die Kriminalstrafe nehme die Erziehungs- und Absehreckungsfunktion der Disziplinarstrafe bereits allgemein vorweg (Lochbrunner in ZBR 1963, 282, 286; Dürig a.a.O.), die Doppel Vergeltung sei mithin sinnwidrig (Baumann a.a.O.), ist daher nicht zutreffend.

5)

Stellt sich somit das aufgeworfene Problem nicht als eine Frage des "ne bis in idem" dar, so ist andererseits nicht zu verkennen, daß es insbesondere nach rechtskräftiger strafgerichtlicher Aburteilung einer Wehrstraftat, die dem Dienstvergehen sachgleich ist, häufig doch an der Notwendigkeit fehlt, den Zielen des Disziplinarrechts nochmals mit den gleichen Mitteln zu dienen, die bereits der Strafrichter angewendet hat. Dies folgt schön aus dem auch die Strafzumessung beherrschenden rechtsstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit zwischen Mittel und Zweck. Die Wehrdienstsenate haben daher wiederholt ausgesprochen, daß die strafgerichtliche Verurteilung bei der disziplinaren Ahndung zu beachten ist - vgl. u.a. Urteil vom 22. 8.1963 - WD 82/63 -; sie haben darüber hinaus insbesondere auch dahin erkannt, daß neben der vom Strafgericht ausgesprochenen Gefängnisstrafe keine Arreststrafe mehr zu verhängen sei, wenn diese eine weitere erzieherische Wirkung nicht mehr entfalten kann und die Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung die zusätzliche disziplinare Bestrafung durch Freiheitsentziehung nicht mehrerfördert - vgl. Urteil vom 14.4.1965 - I (II) WD 142/64 -. Dies kann vornehmlich dann der Fall sein, wenn der Täter die vom Strafgericht verhängte Strafe auch tatsächlich verbüßt hat.

Der Senat ist daher der Auffassung, daß die strafgerichtliche Verurteilung des Soldaten im sachgleichen Strafverfahren bei der Bemessung der Disziplinarstrafe mit erwogen werden muß (für den umgekehrten Fall der Einbeziehung disziplinarer Bestrafung in die Strafzumessungserwägungen des Strafgerichts vgl. OLG Celle im Urteil vom 5.11. 1964, 1 Ss 348/64, abgedruckt in NZWehrr 1965, 138). Handelt es sich dabei um die Verurteilung wegen einer Wehrstraftat und wird die vom Strafgericht verhängte Strafe - neben dem allgemeinen Anspruch auf Wiederherstellung des Rechtsfriedens - auch den Zwecken des Disziplinarrechts in ausreichender Weise gerecht, kann von der Verhängung einer einfachen Disziplinarstrafe abgesehen werden; das wird in der Regel geboten sein, wenn die an sich in Betracht kommende einfache Disziplinarstrafe dem durch die Kriminalstrafe bewirkten Eingriff wesensähnlich ist.

B)

Zu der unter 2) des Vorlagebeschlusses gestellten Frage ist der Senat mit dem Bundeswehrdisziplinaranwalt der Auffassung, daß das Truppehdienstgericht an der ersatzlosen Aufhebung der Strafe nicht gehindert ist. Nach § 30 Nr. 3 und 6 WDO unterliegt die angefochtene Entscheidung der Prüfung des Wehrdienstgerichts in vollem Umfang; das Gericht trifft zugleich die in der Sache erforderliche Entscheidung. Die Frage, welche Entscheidung erforderlich ist, beurteilt das Truppendienstgericht als Beschwerdeinstanz demnach genauso wie der Disziplinarvorgesetzte, dessen Entscheidung es überprüft, nach pflichtmäßigem Ermessen, und zwar sowohl unter dem Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit wie der Zweckmäßigkeit (vgl. Amtliche Begründung zum Entwurf einer WDO - BT-Drucksache 11/2181 zu § 30 S. 45 Sp. 2). Das Truppendienstgericht kann daher wie der Disziplinarvorgesetzte nach Abwägung aller Umstände zu dem Ergebnis kommen, daß das Dienstvergehen straflos gelassen werden soll.