I.

Der im Jahre 1919 geborene Kläger war von 1934 bis 1943 als Mechaniker, Schlosser und Weber tätig. Aus Gründen der Rasse war er danach bis zum Kriegsende in Konzentrationslagern untergebracht. Am 1. Mai 1946 trat er bei der Beklagten in den Polizeidienst ein; zum 31. Mai 1960 wurde er wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Als ruhegehaltfähige Dienstzeit wurde bei der Festsetzung seines Ruhegehalts zunächst eine Zeit von 14 Jahren und 31 Tagen, später - unter Anrechnung der Haftzeit - von 16 Jahren anerkannt. Er begehrt die Anrechnung auch der Zeit, in der er aus Gründen der Rasse von der Ableistung des Wehrdienstes ausgeschlossen war, und trägt vor: Er habe sich Anfang 1938 freiwillig zur Ableistung des Wehrdienstes gemeldet. Sein Gesuch sei abgelehnt worden wegen seiner Eigenschaft als sogenannter jüdischer Mischling; ohne Verfolgung wäre er bis zum Kriegsende im Wehrdienst geblieben und hätte demgemäß eine am 1. April 1938 beginnende anrechenbare Vordienstzeit aufzuweisen gehabt. Seine Klage wurde abgewiesen. Seine Berufung wurde zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt er sein letztes Klagebegehren, die Beklagte zu verpflichten, bei der Berechnung seines Ruhegehalts auch die Zeiten vom 1. April 1938 bis zum 19. April 1943 und (im Anschluß an die bereits anerkannte Haftzeit) vom 14. April 1945 bis zum 8. Mai 1945 als ruhegehaltfähig anzuerkennen. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG -. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG war das Verfahren auszusetzen und war eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage einzuholen, ob § 31 b Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD - in der Fassung vom 24. August 24. August 1961 (BGBl. I S. 1627) mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist.

§ 31 b BWGöD ist in das Gesetz eingefügt worden durch das Dritt Änderungsgesetz vom 23. Dezember 1955 (BGBl. I S. 820) und geändert und ergänzt worden durch das Sechste Änderungsgesetz vom 18. August 1961 (BGBl. I S. 1349). In seiner jetzt geltenden Fassung lautet § 31 b Abs. 1 BWGöD wie folgt:

"Bei Personen, die nach dem 8. Mai 1945 in das Beamtenverhältnis berufen worden sind oder berufen werden, gilt als Dienstzeit im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts die Zeit, um die der Abschluß ihrer Vorbildung oder die Berufung in das Beamtenverhältnis nach abgeschlossener Vorbildung aus Verfolgungsgründen (§ 1) verzögert worden ist. Personen, bei denen eine Verzögerung nicht vorliegt, die aber aus Verfolgungsgründen (§ 1) ihre frühere berufliche Tätigkeit nicht mehr ausüben konnten, sind bei der Anwendung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften über die Berücksichtigung von Vordienstzeiten so zu behandeln, wie wenn sie aus ihrer früheren beruflichen Tätigkeit nicht verdrängt worden wären."

Satz 1 dieser Vorschrift beruht auf der Gesetzesfassung von 1955; Satz 2 ist eingefügt worden durch das Sechste Änderungsgesetz von 1961.

Der vorlegende Senat hält § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit, als nur solche Zeiten für anrechenbar erklärt werden im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts, während derer der Verfolgte aus einer allgemein als Vordienstzeit anrechenbaren, schon ausgeübten Tätigkeit verdrängt war, nicht aber auch solche Zeiten, in denen er aus Verfolgungsgründen gehindert war, eine derartige Tätigkeit aufzunehmen. Dabei wird davon ausgegangen, daß die Vorschrift alle Tätigkeiten meint, die nach den überkommenen Grundsätzen des deutschen Beamtenrechts als Vcrdienstzeiten im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts anerkannt werden.

Der Kläger war als sogenannter Mischling ersten Grades aus Gründen der Rasse nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen ausgesetzt; er wurde in der Nachkriegszeit in das Beamtenverhältnis berufen und später wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Die Zeit seiner Unterbringung in Konzentrationslagern ist ihm gemäß § 31 b Abs. 2 BWGöD als Vordienstzeit angerechnet worden. Wäre auch diejenige Zeit als ruhegehaltfähig anrechenbar, in der er nach seinem Vorbringen aus Gründen der Rasse von der Ableistung des Wehrdienstes ausgeschlossen war, so erhielte er ein höheres Ruhegehalt.

Sein auf dieses Ziel gerichteter Anspruch findet keine Rechtsgrundlage in den Vorschriften des in seinem Fall anzuwendenden hessischen Beamtenrechts. Übereinstimmend mit § 69 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG -, jetzt geltend in der Fassung vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1753), schreibt § 127 Abs. 2 Nr. 1 des Hessischen Beamtengesetzes - HessBG - vom 21. März 1962 (HessGVBl. S. 173) die Anrechnung der Zeit als ruhegehaltfähig vor, in der der Beamte vor der Berufung in das Beamtenverhältnis und nach Vollendung des siebzehnten Lebensjahres im Wehrdienst gestanden hat; die Zeit eines nicht geleisteten Wehrdienstes ist danach nicht anrechenbar.

Auch auf § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD kann sich der Kläger nicht berufen, weil er nicht "verdrängt" worden ist aus einer Tätigkeit, die nach dem hessischen Beamtenrecht die Anrechnung einer weiteren Vordienstzeit ermöglichen würde. Dagegen hätte seine Klage auf der Grundlage seines tatsächlichen Vorbringens Erfolg, wenn § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD auch den Umstand berücksichtigen würde, daß ein Verfolgter aus Verfolgungsgründen von der Aufnahme einer als Vordienstzeit anrechenbaren Tätigkeit ausgeschlossen war.

Nach Auffassung des vorlegenden Senats wird durch die Nichtberücksichtigung der letztgenannten Fälle Art. 3 Abs. 1 GG verletzt:

§ 31 b Abs. 1 BWGöD gewährt keine Wiedergutmachung im Sinne der §§ 1, 2, 5, 9 ff. BWGöD. Die Vorschrift soll Verfolgte begünstigen, die erst in der Nachkriegszeit Beamte geworden sind (Urteil vom 12. Dezember 1963 - BVerwG VIII C 63.62 -, NJW/RzW 1964 S. 333). Sie ergänzt das für alle Beamte geltende Besoldungs- und Versorgungsrecht des Bundes und der Länder in der Weise, daß Rechtsverbesserungen gewährt werden in Fällen, in denen frühere nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen in der Gegenwart und in der Zukunft Nachwirkungen haben und die früher Verfolgten unter den Beamten der Benachteiligung gegenüber ihren nicht verfolgten Mitbewerbern aussetzen. Die Vorschrift soll verhindern, daß früheres Unrecht zur Ursache einer gegenwärtigen und zukünftigen Benachteiligung derjenigen verfolgten Beamten wird, die im Zeitraum der Verfolgungen nicht im öffentlichen Dienst standen und aus diesem Grunde keine Wiedergutmachung im Sinne der §§ 1, 2, 5, 9 ff. BWGöD erhalten.

§ 31 b Abs. 1 Satz 1 BWGöD betrifft die auf Verfolgungsgründe zurückzuführende Verzögerung der Übernahme in das Beamtenverhältnis; diese Vorschrift ist hier unanwendbar. § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD behandelt den Fall, daß der Beamte seinerzeit aus Verfolgungsgründen aus einer Tätigkeit verdrängt wurde, die er bereits, vielleicht länger, aber vielleicht auch nur ganz kurz ausgeübt hatte, sofern die Zeit dieser Tätigkeit, wenn er sie hätte fortsetzen können, eine anrechenbare Vordienstzeit im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts gewesen wäre. Zugunsten der auf diese Weise betroffenen Beamten wird fingiert, sie wären nicht aus dieser Tätigkeit verdrängt worden; das hat die Anrechenbarkeit dieser Zeit als Vordienstzeit zur Folge.

Die Vorschrift spricht zwar von einer "beruflichen" Tätigkeit und könnte, wenn streng nach diesem Wortlaut entschieden würde, nicht angewendet werden auf eine Tätigkeit im nichtberufsmäßigen Wehrdienst. Bei dieser einengenden Auslegung würde die Vorschrift jedoch unvereinbar sein mit Art. 3 Abs. 1 GG. Das ergibt sich aus den folgenden Erwägungen;

Nach den hergebrachten Grundsätzen des Beamtenrechts werden die - auch nicht berufsmäßig - im aktiven Wehrdienst verbrachten Zeiten grundsätzlich als Verdienstzeiten anerkannt (vgl. §§ 47, 48 des Reichsbeamtengesetzes vom 31. März 1873 [RGBl. S. 61]; §§ 82, 83 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 [RGBl. I S. 39]). § 114 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) schränkte diesen überkommenen Grundsatz zwar vorübergehend ein; in der geänderten Gesetzesfassung vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) wurde der Grundsatz aber wiederhergestellt. Dem entsprechen auch die §§ 68, 69 BRRG und der im Falle des Klägers anzuwendende § 127 Abs. 2 Nr. 1 HessBG. Bei einer Regelung, die im Wege der wiedergutmachungsbedingten Fiktion die Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten vorsieht, die nicht durchlaufen wurden, weil der Betroffene aus Verfolgungsgründen aus einer bestimmten Tätigkeit verdrängt wurde, wäre die Unterscheidung von Zeiten einer berufsmäßigen Tätigkeit von einer nichtberufsmäßigen Tätigkeit im Wehrdienst als willkürlich und deshalb unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG anzusehen (vgl. BVerfGE 9, 201 [206]; 11, 105 [123]; 11, 245 [253]; 11, 283 [287]; 18, 288 [298]).

Wegen dieser Frage bedarf es jedoch keiner Vorlage nach Art. 100 GG, und findet diese nicht statt. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD ist es nämlich möglich, den Ausdruck "beruflich" dahin zu bestimmen, daß jede frühere Tätigkeit gemeint ist, die den Beamten vor seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis voll in Anspruch genommen hat, sofern sie nach beamtenrechtlichen Grundsätzen zur Anerkennung einer Vordienstzeit führt.

Verfassungskonform ausgelegt erfaßt § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD demnach auch die Fälle, in denen jemand zunächst zum aktiven - auch zum nichtberufsmäßigen - Dienst in der Wehrmacht herangezogen war, nachträglich aber aus Verfolgungsgründen aus dem Wehrdienst entfernt ("verdrängt") wurde.

Bei dieser Auslegung der Vorschrift ist sie jedoch unanwendbar in den Fällen, in denen der Verfolgte nicht aus dem Wehrdienst "verdrängt" worden ist, sondern von Anfang an von diesem Dienst ausgeschlossen war. Die sich bei dieser Auslegung ergebende unterschiedliche Behandlung von Verfolgten, die aus einer bestimmten Tätigkeit verdrängt wurden, gegenüber solchen Verfolgten, die von der Aufnahme der Tätigkeit ausgeschlossen wurden, erscheint dem vorlegenden Senat ebenfalls als willkürlich im Sinne der oben genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und insbesondere als nicht gerechtfertigt durch erkennbare und sachlich einleuchtende Erwägungen; das wird besonders deutlich in einem gedachten Vergleichsfall, in dem die fragliche Tätigkeit zwar nur einige Tage oder gar Stunden lang ausgeübt worden war, ehe sie durch "Verdrängung" beendet wurde, aber dennoch später zur Anwendung des § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD führt. Die sich daraus ergebende Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG läßt sich nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift beheben.

Die unterschiedliche Behandlung derjenigen Fälle, in denen Verfolgte aus einer bestimmten Tätigkeit verdrängt wurden, gegenüber den anderen Fällen, in denen sie gehindert wurden, eine solche Tätigkeit aufzunehmen, läßt sich nicht rechtfertigen mit den Erwägungen, die im Rahmen von §§ 1, 2, 5 BWGöD dazu geführt haben, die allgemeine Wiedergutmachung für Angehörige des öffentlichen Dienstes grundsätzlich auf Fälle zu beschränken, in denen der Betroffene zur Zeit seiner Verfolgung in einem Dienstverhältnis bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn stand. Diese Abgrenzung ist sachlich gerechtfertigt: Weil die durch §§ 1, 2, 5, 9 ff. BWGöD gewährte Wiedergutmachung in gleicher Weise wie die durch das Bundesentschädigungsgesetz geregelte Wiedergutmachung in Abwandlung des Rechtsgedankens von § 249 BGB einen bereits im Verfolgungszeitraum entstandenen Schaden voraussetzt, also orientiert ist an abgrenzbaren Schädigungstatbeständen, kann nur derjenige als ein Geschädigter anerkannt werden, der in einer bestimmten Rechtsposition beeinträchtigt wurde durch eine nationalsozialistische Gewaltmaßnahme. Demgegenüber hat § 31 b BWGöD eine andere Zweckbestimmung. Diese Vorschrift will, wie bereits erwähnt, in der Gegenwart und in der Zukunft Zurücksetzungen der später in das Beamtenverhältnis eingetretenen Verfolgten ihren nicht verfolgten Mitbewerbern gegenüber verhindern, soweit für diese Zurücksetzung frühere Verfolgungsmaßnahmen ursächlich sind. Sie gewährt keinen Schadensausgleich für früher begangenes Unrecht, gewährleistet vielmehr für die Gegenwart und die Zukunft den Verfolgten gegenüber den Nichtverfolgten unter den Beamten eine Rechts- und Chancengleichheit mit der Fiktion, frühere Verfolgungen hätten nicht stattgefunden. Dabei kann es nicht von Bedeutung sein, ob die Verfolgungsmaßnahmen, deren gegenwärtige und zukünftige Nachwirkungen behoben werden sollen, sich auswirkten im Wege der "Verdrängung" aus einer bestimmten Rechtsposition oder im Wege eines Hindernisses, eine solche Rechtsposition zu erhalten.

Es lassen sich auch keine sonstigen einleuchtenden Gründe für die unterschiedliche Behandlung dieser beiden wesensgleichen Sachverhalte auffinden.

Aus der Entstehungsgeschichte des im Jahre 1961 in das Gesetz eingefügten § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD ist nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen die wiedergutmachungsrechtlich bedingte Rechtswohltat beschränkt worden ist auf Beamte, die aus einer früheren - jetzt als Vordienstzeit anzuerkennenden - Tätigkeit verdrängt worden sind. Im Regierungsentwurf war diese Anrechnungsvorschrift nicht vorgesehen. Im Schriftlichen Bericht des Bundestagsausschusses für Wiedergutmachung vom 15. Juni 1961 (BTDrucks., 3. WP, Nr. 2857, A III Nr. 14) wird - im übrigen unter Wiederholung des Wortlautes der Vorschrift - erwähnt, die Neufassung gehe auf eine Anregung des Bundesrates zurück. Der Bundesrat hatte aber eine anders gefaßte Vorschrift vorgeschlagen (vgl. den Anhang zum Regierungsentwurf, BTDrucks., 3. WP, Nr. 2232, Anlage 2, S. 27). Danach wurde angeregt, den § 31 b BWGöD durch oen folgenden Absatz 4 zu ergänzen:

"Bei Personen, die nach dem 8. Mai 1945 in das Beamtenverhältnis berufen worden sind oder berufen werden, ist die Zeit, in der sie eine nach allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften auf das Besoldungsdienstalter und die ruhegehaltfähige Dienstzeit anrechenbare Tätigkeit aus Verfolgungsgründen (§ 1) nicht ausüben konnten, bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters und der ruhegehaltfähigen Dienstzeit insoweit zu berücksichtigen, als dies nach den Vorschriften des Besoldungs- und Versorgungsrechts zulässig wäre."

Wäre dieser Anregung Rechnung getragen worden, so wäre der gesetzgeberischen Absicht, den früher Verfolgten unter den Beamten die volle Rechts- und Chancengleichheit gegenüber den nicht verfolgt gewesenen Beamter zu gewähren, unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) entsprochen worden; dadurch, daß der Anregung des Bundesrates nur zum Teil entsprochen wurde, wurde dieses Gebot verletzt. Der Gesetzgeber war frei, den früher Verfolgten unter den Beamten die. Rechts- und Chancengleichheit im Sinne von § 31 b BWGöD zu gewähren oder sie ihnen zu versagen. Wollte er sie ihnen gewähren, so durfte er nicht unter wesentlich, gleichen Voraussetzungen und ohne einen sachlich einleuchtenden Grund eine Gruppe der Verfolgten von dieser Rechtswohltat ausschließen (vgl. BVerfGE 18, 288 [BVerfG 12.01.1965 - 2 BvR 470/62] [298 f.]).

Durch die jetzt vorliegende Fassung des § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD wird deshalb nach Auffassung des vorlegenden Senats Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

Die Entscheidung im anhängigen Verfahren hängt von der Feststellung dieser Verfassungsverletzung ab:

Wird vom Bundesverfassungsgericht festgestellt, daß § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD aus den angeführten Gründen und in dem näher bestimmten Umfange unvereinbar ist mit Art. 3 Abs. 1 GG, so ergäbe sich daraus allein zwar sogleich noch keine Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers (vgl. BVerfGE 18, 288 [BVerfG 12.01.1965 - 2 BvR 470/62] [301 f.]); in einem solchen Falle wäre aber mit einer alsbaldigen Gesetzesänderung und damit zu rechnen, daß sich aus der geänderten Vorschrift eine solche Rechtsgrundlage mit Rückwirkung ergeben würde.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß es nach der jetzigen Fassung des § 31 b Abs. 1 Satz 2 BWGöD und nach den Vorschriften des hessischen Beamtenrechts an einer Rechtsgrundlage für den Klaganspruch fehlt; aus diesem Grunde hat es keine im Revisionsverfahren verbindlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) zu der Behauptung des Klägers getroffen, seine Einziehung zum Wehrdienst sei im Jahre 1938 aus Gründen der Rasse abgelehnt worden. Nach Auffassung des vorlegenden Senats steht das Fehlen dieser abschließenden tatsächlichen Feststellungen dem Aussetzungs- und Vorlagebeschluß nicht entgegen: Die grundsätzlich im Verfahren nach § 80 BVerfGG zu stellende Forderung, daß das vorlegende Gericht zunächst in tatsächlicher Hinsicht den Sachverhalt aufzuklären hat, bevor es der Überzeugung Ausdruck gibt, seine Entscheidung hänge ab von der Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen Rechtsvorschrift (BVerfGE 11, 330 [BVerfG 25.10.1960 - 1 BvL 8/56] [334]), kann in dieser Form nicht für ein Revisionsgericht gelten. Diesem ist der Weg zu einer eigenen Sachaufklärung verschlossen; es ist aber auch nicht in der Lage, die Sache wegen Verletzung des materiellen Rechts an die Vorinstanz zurückzuverweisen (vgl. §§ 137 Abs. 1, 44 Abs. 3 Nr. 2 VwGO), solange die allein dem Bundesverfassungsgericht zustehende Entscheidung nicht ergangen ist, daß die in Frage stehende Rechtsvorschrift gegen das Grundgesetz verstößt.

Aus diesen Gründen war gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 BVerfGG zu entscheiden.