I.

Der Antragsteller (Gesamtpersonalrat der Berliner Polizei) war bei dem Erlaß einer Anordnung des Beteiligten (Polizeipräsident in Berlin) vom 1. November 1960, die eine Neuregelung der Dienstzeit für die Wachpolizei der Polizeigruppe Süd enthielt, nicht beteiligt worden. Nachdem nachträglich geführte Verhandlungen zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu keinem Ergebnis geführt hatten, teilte der Beteiligte dem Antragsteller am 12. November 1960 mit, daß die getroffene Regelung aus dienstlichen Gründen erforderlich sei und daß er nunmehr gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 BerlPVG entschieden habe, daß es bei der getroffenen Maßnahme verbleibe. Einen an den Senator für Inneres als oberste Dienstbehörde gerichteten Antrag auf Entscheidung nahm der Antragsteller aus formellen Gründen wieder zurück. Mit Antrag vom 6. November 1961 hat der Antragsteller begehrt festzustellen,

Die Fachkammer des Verwaltungsgerichts Berlin hat mit Beschluß vom 19. Dezember 1961 wie folgt entschieden:

Die Verfügung des Polizeipräsidenten in Berlin - Polizeigruppe Süd - vom 1. November 1960 betreffend die Dienstzeit der Wachpolizei für die Objekte der amerikanischen Besatzungsmacht in den Polizeiinspektionen Z... und S... bedurfte der Zustimmung der Personalvertretung und ist mangels einer solchen unwirksam verkündet worden. Diese Dienstzeitregelung ist erst durch die Verfügung des Polizeipräsidenten vom 14. November 1960 seit dem 1. Dezember 1960 rechtswirksam zustande gekommen.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,

Der Fachsenat beim Oberverwaltungsgericht ... hat mit Beschluß vom 16. Februar 1962 die Beschwerde zurückgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Beschwerde sei gegen die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung gerichtet, die Anordnung vom 1. November 1960 sei ab 1. Dezember 1960 rechtswirksam geworden. Soweit die Entscheidung feststelle, daß die Anordnung bis zum 30. November 1960 unwirksam gewesen sei, habe sie Rechtskraft erlangt und unterliege nicht der Nachprüfung durch das Beschwerdegericht.

Die mit der Beschwerde angefochtene Teilentscheidung sei im Ergebnis zutreffend. Die in der Anordnung vom 1. November 1960 getroffene Regelung der täglichen Arbeitszeit habe gemäß § 61 Abs. 1 Buchst. b BerlPVG der Mitbestimmung des Antragstellers bedurft. Dies sei ebenso unstreitig wie, daß vor dem Erlaß der Anordnung das vorgeschriebene Mitbestimmungsverfahren nicht durchgeführt worden sei. Die nachträglich geführten Verhandlungen zwischen dem Antragsteller und den Vertretern der Dienststelle genügten den Anforderungen des Gesetzes nicht. Ob deshalb die Anordnung als unwirksam angesehen werden könne, sei zweifelhaft. Darüber brauche jedoch nicht entschieden zu werden, da die Beteiligung nachgeholt und damit die Fehlerhaftigkeit der Anordnung geheilt worden sei. Dabei müsse der vom Oberverwaltungsgericht im einzelnen tatsächlich festgestellte Gesamtablauf der Vorgänge gewürdigt werden.

Die nachträgliche Beteiligung des Antragstellers habe zur Folge, daß die Wirksamkeit der Anordnung vom 1. November 1960 nicht mehr mit der Begründung angezweifelt werden könne, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei verletzt worden.

Der Antragsteller habe ein sich aus § 73 Abs. 1 Buchst. c BerlPVG ergebendes Recht, eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der streitigen Anordnung zu beantragen, auch verwirkt.

Der Antragsteller habe das vorliegende Verfahren etwa elf Monate nach Erlaß der beanstandeten Anordnung eingeleitet. Auch wenn man zugunsten des Antragstellers berücksichtige, daß dieser bei den Anfang November 1960 geführten Verhandlungen die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts gerügt habe, so habe der Beteiligte doch annehmen dürfen, daß die Unwirksamkeit der Arbeitszeitregelung ohne wesentlichen Verzug im Rechtsweg geltend gemacht werde. Auch aus dem sonstigen Verhalten des Antragstellers habe der Beteiligte folgern können, der Antragsteller werde die Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts nicht mehr geltend machen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Rechtsbeschwerde mit der Begründung zugelassen, daß die Frage, ob in Fällen der Mitbestimmung die zunächst unterbliebene Beteiligung durch nachträgliche Verhandlungen geheilt werden könne, von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Der Beteiligte hat von der Rechtsbeschwerde Gebrauch gemacht und beantragt,

hilfsweise,

weiter hilfsweise,

Zur Begründung trägt der Rechtsbeschwerdeführer vor: Gerügt wird die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

In formeller Hinsicht sei § 74 Abs. 3 BerlPVG dadurch verletzt, daß die beiden auf Vorschlag des Hauptpersonalrats berufenen Beisitzer der Beamtengruppe angehörten, während die den Gegenstand des Verfahrens bildende Anordnung des Beteiligten vom 1. November 1960 Wachpolizisten, d.h. Angestellte, betreffe. Das Gericht sei deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen.

Auch habe das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es seine Entscheidung auch auf Verwirkung gestützt habe, ohne den Sachverhalt insoweit aufzuklären und den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Im übrigen müsse bestritten werden, daß die Institution der Verwirkung im Beschlußverfahren gelte.

In materieller Hinsicht seien §§ 76, 61 Abs. 1 Buchst. b und 73 Abs. 1 Buchst. c BerlPVG verletzt worden. Es sei nahezu allgemein vertretene Rechtsauffassung, daß die Mißachtung des Mitbestimmungsrechts - zum mindesten was innerdienstliche Anordnungen anlange - die Unwirksamkeit der betreffenden Anordnung zur Folge habe. Einer Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts stehe die nichtordnungsgemäße Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens gleich. Im vorliegenden Falle habe kein ordnungsgemäßes Mitbestimmungsverfahren stattgefunden. Eine Beschlußfassung des Antragstellers in seiner Gesamtheit sei überhaupt nicht erfolgt. Eine Einarbeitung, Vorbereitung und Beschlußfassung sei nicht möglich gewesen. Unter diesen Umständen könne nicht die Rede davon sein, daß die unterbliebene Beteiligung nachgeholt worden sei.

Der Beteiligte ist den Ausführungen des Antragstellers entgegengetreten und beantragt,

Der Oberbundesanwalt hält die verfahrensrechtliche Rüge der Verletzung des § 73 Abs. 1 BerlPVG für begründet, wenn tatsächlich die Anordnung nicht nur Beamte betroffen habe und die auf Vorschlag des Hauptpersonalrats berufenen beiden Beisitzer der Beamtengruppe angehörten.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei insoweit rechtskräftig geworden, als es sich um die Feststellung handele, daß dem Personalrat ein Beteiligungsrecht zugestanden habe. Umstritten sei nur noch die Rechtsfolge, die eine unterlassene Beteiligung nach sich ziehe. Für die Entscheidung dieser Frage seien die Fachkammern und Fachsenate nach den Personalvertretungsgesetzen nicht zuständig. Die Frage, ob eine nachträglich erfolgte Beteiligung den Mangel heile, sei eine Rechtsfrage, die für sich allein nicht Gegenstand eines Feststellungsverfahrens gemäß § 73 BerlPVG sein könne. Die Zuständigkeitsregelung des § 73 erstrecke sich auf diese Frage nicht. Deshalb brauche nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob die fehlende Mitbestimmung mit heilender Wirkung nachgeholt werden könne und ob das Recht auf Anrufung des Verwaltungsgerichts verwirkt worden sei.

II.

Da der Rechtsbeschwerdeführer unwidersprochen geltend macht, daß die den Gegenstand des Verfahrens bildende Anordnung des Beteiligten vom 1. November 1960 über die Regelung der Arbeitszeit auch Angestellte betrifft, war das Beschwerdegericht nicht ordnungsgemäß besetzt. Wie sich aus dem Verfahren BVerwG VII P 17.62 ergibt, gehörten die vom Hauptpersonalrat vorgeschlagenen Beisitzer beide der Beamtengruppe an. Danach liegt auch hier ein Verstoß gegen § 74 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes des Landes Berlin vom 21. März 1957 (GVBl. S. 296) - BerlPVG - vor, der bestimmt, daß sich unter den beiden auf Vorschlag des Hauptpersonalrats berufenen Beisitzern je ein Beamter und ein Angestellter oder Arbeiter befinden muß, es sei denn, daß die Angelegenheit lediglich eine Gruppe betrifft. In diesem Falle müssen die Besitzer dieser Gruppe angehören.

Die angefochtene Entscheidung muß daher aufgehoben werden.

Zu einer Sachentscheidung ist der Senat in vorliegendem Fall nicht in der Lage. Durch das Verwaltungsgericht wurde mit dem insoweit nicht angefochtenen Beschluß vom 19. Dezember 1961 rechtskräftig festgestellt, daß die Verfügung des Polizeipräsidenten vom 1. November 1960 der Zustimmung des Antragstellers bedurfte und mangels einer solchen Zustimmung unwirksam verkündet worden ist. In der Beschwerdeinstanz war nur noch streitig, ob die Anordnung nachträglich dadurch Wirksamkeit erlangte, daß das zunächst unterbliebene Mitbestimmungsverfahren nachgeholt wurde.

Da das Oberverwaltungsgericht die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen hat, hat es die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch insoweit bestätigt, als dieses feststellt, daß die Dienstzeitregelung durch die Verfügung des Polizeipräsidenten vom 14. November 1960 seit dem 1. Dezember 1960 rechtswirksam zustande gekommen sei. Dem Wortlaut nach scheint diese von dem Oberverwaltungsgericht gebilligte Feststellung nicht mit der von dem gleichen Senat am gleichen Tage in der vorerwähnten Sache BVerwG VII P 17.62 vertretenen Auffassung übereinzustimmen, daß die Frage, welche Folgen die Verletzung des Beteiligungsrechts auf die Wirksamkeit einer behördlichen Anordnung hat, nicht unter die Zuständigkeitsregelung des § 73 BerlPVG fällt. Offenbar wollte aber das Oberverwaltungsgericht nur feststellen, daß die zunächst unterbliebene Beteiligung nachträglich wirksam nachgeholt und damit der Mangel der unterbliebenen Beteiligung geheilt worden sei. Dafür spricht auch die vom Oberverwaltungsgericht für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegebene Begründung.

Diese Entscheidung beruht aber auf tatsächlichen Feststellungen über Art und Inhalt der zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten geführten Verhandlungen. Diese Feststellungen können, da die Entscheidung aufgehoben werden muß, nicht zum Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerdeentscheidung gemacht werden. Das gleiche gilt für die Annahme der Verwirkung.

Mit Rücksicht auf das Zurückverweisungsverbot des § 96 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) - ArbGG - muß sich daher das Rechtsbeschwerdegericht darauf beschränken, die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Beteiligten einen Anspruch auf eine Sachentscheidung haben, können sie das Verfahren vor dem Beschwerdegericht wieder aufgreifen (vgl. Beschluß des Senatsvom 12. Januar 1962 - BVerwG VII P 10.60 -).

Eine Kostenentscheidung entfällt, da gemäß § 73 Abs. 2 BerlPVG in Verbindung mit § 80 Abs. 1, 12 Abs. 4 und § 2 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden und in dem als objektives Verfahren gestalteten Beschlußverfahren auch für den Ersatz außergerichtlicher Kosten kein Raum ist.