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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.07.1963, Az.: BVerwG VII C 96.62

Anforderungen an das Vorliegen einer Wehrdienstausnahme; Voraussetzungen des Vorliegens einer geeigneten und unerlässlichen Maßnahme zur Behebung einer besonderen Härte

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
16.07.1963
Aktenzeichen
BVerwG VII C 96.62
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1963, 12912
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Minden - 12.07.1962 - AZ: 1 K 625/61

Fundstellen

  • BVerwGE 16, 224 - 230
  • AS XVI, 224
  • BB 1964, 177
  • Betrieb 1963, 1471
  • DB 1963, 1471-1472 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl 1964, 75-77 (Volltext mit amtl. LS)
  • DÖV 1963, 917-918 (Volltext mit amtl. LS)
  • GewArch 1972, 128
  • MDR 1963, 955-956 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1963, 2185-2186 (Volltext mit amtl. LS) "Vertretung der Beklagten"
  • NZWehrR 1964, 37
  • VerwRspr 16, 148

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Im Rechtsstreit über einen wehrbehördlichen Musterungsbescheid wird die Bundesrepublik durch die Wehrbereichsverwaltung vertreten.

  2. 2.

    Gegen die Ablehnung der Zurückstellung vom Wehrdienst wegen besonderer Härte (§ 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes) ist nur die Anfechtungsklage und nicht die Verpflichtungsklage gegeben.

  3. 3.

    Zur Zurückstellung eines Wehrpflichtigen wegen seiner Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung des eigenen oder elterlichen Handwerksbetriebes (§ 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes).

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 1963
durch
den Senatspräsidenten Witten und
die Bundesrichter Dr. Ritgen, Reimer, Dr. Boerckel und. Dr. Mühl
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 12. Juli 1962 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der am 28. April 1941 geborene Kläger ist seit dem Jahre 1960 als Dachdeckergeselle in dem ihm, seiner Mutter und dem minderjährigen Bruder zugefallenen Dachdeckereibetrieb tätig, sein Vater ist im Jahre 1951 tödlich verunglückt. Der Kläger wurde für den Wehrdienst als tauglich gemustert; nach dem Musterungsbescheid vom 5. Mai 1961 steht er für den Wehrdienst zur Verfügung, seine Zurückstellung wurde in diesem Bescheid gleichzeitig abgelehnt, nachdem sie durch die Handwerkskammer nicht befürwortet worden war. Der Widerspruch dagegen war erfolglos (Bescheid vom 12. Juli 1961). Der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage entsprach das Verwaltungsgericht binden im Urteil vom 12. Juli 1962, indem es die angefochtenen Bescheide aufhob und die Beklagte zur Zurückstellung bis zum 31. März 1964 verpflichtete.

2

Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus: Die Beklagte werde im Rechtsstreit durch den Musterungsausschuß vertreten. Die Klage sei nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Wehrpflichtgesetz i.d.F. vom 25. Mai 1962 (BGBl. I S. 349) - WehrPflG - begründet. Die Einberufung wäre für den Kläger besonders hart, weil er für die Erhaltung und Fortführung des Gewerbebetriebes unentbehrlich sei. Seit dem Frühjahr 1960. leite er den Betrieb, in dem noch fünf Gesellen beschäftigt würden. Er verhandle mit Bauherren, Architekten und Lieferanten, schließe die Geschäfte ab, teile die Arbeit im Betrieb ein, überwache die Baustellen, kalkuliere und schreibe die Rechnungen aus, wozu er durch kaufmännische Vorbildung befähigt sei. Die Mutter könne den Geschäft wegen ihrer schlechten gesundheitlichen Lage nicht mehr auf längere Zeit vorstehen, sie nehme nur noch die Telefongespräche an. Die Befähigung des Klägers zur Betriebsleitung sei durch seinen persönlichen Eindruck und das vor dem Verwaltungsgericht mündlich erstattete Gutachten der Handwerkskammer (Dr. L.) bestätigt worden. Diese sei nunmehr der Auffassung, daß der Kläger im Betrieb unentbehrlich sei. Eine andere Person als der Kläger komme für die Leitung des Betriebes vorläufig nicht in Frage, einen früher beschäftigten Meister habe die Mutter des Klägers schon im Jahre 1957 entlassen müssen, und dem an sich tüchtigen Vorarbeiter Buch fehle es an den erforderlichen kaufmännischen Kenntnissen und an Gewandtheit. In einem Zeitpunkt, in dem das Geschäft durch den Einsatz des Klägers einen merklichen Aufschwung genommen habe, könne die Betriebsleitung nicht einer fremden Kraft überlassen werden. - Da der Kläger im März 1960 die Gesellenprüfung bestanden habe und vom 1. September 1962 bis 31. März 1963 die Fachschule für das Dachdeckerhandwerk zum Zwecke der Vorbereitung auf die Meisterprüfung besuchen wolle, sei auch der Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WehrPflG gegeben, daß die Einberufung einen weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde. - Die Zurückstellung sei bis zum 31. März 1964 gerechtfertigt, weil der Kläger bis dahin nicht nur die Meisterprüfung bestanden, sondern ein Jahr als Meister im Betrieb tätig gewesen sei, so daß sich die Lage des Geschäftes gefestigt haben werde und dem Kläger eine längere Abwesenheit zuzumuten sei, zumal er dann selbst einen Vertreter für sich nach seiner Wahl bestellen könne.

3

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die auf ihre Beschwerde vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision rechtzeitig eingelegt. Sie beantragt,

das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

4

hilfsweise:

die Sache zurückzuverweisen.

5

Zur Begründung trägt sie vor; Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht sachlich auf die Verpflichtungsklage entschieden, sie sei unzulässig. Überdies habe das Verwaltungsgericht in unzulässiger Weise in das Ermessen der Wehrbehörden eingegriffen. Auch die Vorschrift des § 12 Abs. 4 WehrPflG habe das Verwaltungsgericht verkannt. Der Kläger sei zur Erhaltung und Fortführung des Betriebes nicht unentbehrlich. Auf den Schutz des derzeitigen Umfanges des Gewerbebetriebes komme es nicht an, wirtschaftliche Nachteile als Folge der Einberufung müßten in Kauf genommen werden. Hier sei der Betrieb seit dem Jahre 1951 über neun Jahre lang ohne Mitwirkung des Klägers fortgeführt worden; der spätere Aufschwung des Geschäftes werde nicht geschützt. Weiterhin fehle der Folgerung, der Betrieb werde sich bis zum 31. März 1964 so gefestigt haben, daß der Kläger dann entbehrlich sein werde, jede tatsächliche Stütze; insbesondere sei nicht ersichtlich, daß bis zu diesem Zeitpunkt für die vorübergehende Leitung des Betriebes ein geeigneter Ersatz gefunden werden könne. Daß sich der Kläger dann schon ein Jahr als Meister betätigt habe und seinen Ersatz selbst bestimmen könne, sei rechtlich unerheblich. Endlich habe das Verwaltungsgericht die Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WehrPflG verkannt. Die Gesellenzeit sei kein Ausbildungsabschnitt, und der Austildungslehrgang zur Vorbereitung auf die Meisterprüfung habe noch nicht einmal begonnen, als das Verwaltungsgericht das angefochtene Urteil erlassen habe.

6

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

7

Der Beigeladene hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

8

II.

Das Rubrum der Klage ist dahin zu ändern, daß die Beklagte im Rechtsstreit durch die Wehrbereichsverwaltung vertreten wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zur Anfechtung eines Bescheides des Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer im Urteil vom 3. August 1962 (BVerwGE 14, 330 [BVerwG 03.08.1962 - VII C 133/61] [333 ff.]) eingehend dargelegt. Diese Ausführungen gelten auch für den Fall, daß ein Verwaltungsakt des Musterungsausschusses oder der Musterungskammer im Streite ist. Auch diese Gremien sind weisungsfrei, dennoch folgt aus den Gründen des bezeichneten Urteils die Befugnis zur Vertretung der Bundesrepublik aus Art. 65 GG, so daß die Anordnung des Bundesministers für Verteidigung vom 10. Februar 1959 (VertMinBl. S. 552), die die Vertretung der Bundesrepublik durch die Wehrbereichsverwaltungen vorsieht, auch hier anzuwenden ist. Obwohl die Beklagte den Mangel ihrer Vertretung nicht gerügt, sondern nach Lage der Sache die Prozeßführung durch den Musterungsausschuß stillschweigend genehmigt hat, ist ihre Vertretung nunmehr richtigzustellen.

9

Die Revision ist begründet.

10

1.

Begründet ist die Revisionsrüge, daß die Klage auf Vornahme der Zurückstellung (§ 42 Abs. 1 Halbsatz 2 VwGO) nicht in Betracht kommt. Das Bundesverwaltungsgericht hat schonim Urteil vom 30. Oktober 1959 - BVerwG VII C 112.59 - NJW 1960, 644, ausgeführt, daß die auf § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes, jetzt in der Fassung vom 25. Mai 1962 (BGBl. I S. 349) - WehrPflG - gestützte Klage auf Aufhebung des Musterungsbescheides in § 35 WehrPflG nicht nur als Anfechtungsklage bezeichnet, sondern ihrem Wesen nach auf die Anfechtung dieses Verwaltungsaktes beschränkt ist. Die im Musterungsbescheid getroffene Entscheidung, daß der Wehrpflichtige für den Wehrdienst zur Verfügung steht und sich zu stellen hat (§ 16 Abs. 2 WehrPflG), ist im Ergebnis einheitlich; sie bedeutet, daß der Einberufung des Wehrpflichtigen nach seinen gesamten Umständen nichts entgegensteht. Ist diese Entscheidung in ihrer Begründung auch nur teilweise fehlerhaft und mit Erfolg angefochten, weil etwa der Wehrpflichtige nicht den zutreffenden Tauglichkeitsgrad erhalten hat (§ 8 a WehrPflG) oder eine Wehrdienstausnahme (§§ 9 bis 13 a WehrPflG) gegeben ist, so kann er derzeit nicht einberufen werden. Dann muß der späteren Einberufung ein neues Musterungsverfahren vorausgehen, wobei gegebenenfalls auch die Tauglichkeit erneut zu prüfen ist (§ 13 Abs. 1 bis 3 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. I S. 112] - MustVO -). Über die Zurückstellung des Wehrpflichtigen zur Vermeidung eines auch im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten besonderen Härtefalls (§ 12 Abs. 4 WehrPflG) entscheiden der Musterungsausschuß und die Musterungskammer nach ihrem Ermessen. Ihnen ist nach dem Wortlaut des Gesetzes ("soll zurückgestellt werden") ein Spielraum eingeräumt, der es ermöglicht, die Zurückstellung trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen unter besonderen Umständen abzulehnen. Die Wehrbehörden sind in ihrem Ermessen zwar begrenzt und gehalten, den Belangen des Wehrpflichtigen tunlichst Rechnung zu tragen, sie können aber andererseits allgemeine Interessen, wie die Wehrersatzlage, insbesondere bei der Dauer der Zurückstellung berücksichtigen. Daher dürfen die Gerichte, wie sich aus § 114 VwGO ergibt, die Zurückstellung - insbesondere ihre Dauer - nicht selbst anordnen, und Spruchreife im Sinne von § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO als Voraussetzung für die Verpflichtung zur Zurückstellung durch richterliches Urteil ist keinesfalls gegeben. Die Musterungsbehörde kann aber auch in keinem Fall zur erneuten Bescheidung über die Zurückstellung verpflichtet werden (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO), weil sie nach der Aufhebung des Musterungsbescheides nicht gezwungen ist, ein neues Musterungsverfahren überhaupt einzuleiten, wenn etwa die Einberufung des Wehrpflichtigen wegen einer Änderung der allgemeinen Ersatzlage nicht mehr in Betracht kommt; hierüber wird sie ihn dann formlos bescheiden, ohne zu einer neuen Entscheidung über den Zurückstellungsantrag im förmlichen Musterungsverfahren genötigt zu sein. Soll der Wehrpflichtige dagegen einberufen werden, so hat er das Ziel seiner Klage, daß die Wehrbehörde den Zurückstellungsantrag erneut prüfen muß, bereits durch das den Musterungsbescheid aufhebende Urteil erreicht. Die Rechtskraftwirkung dieses Urteils zwischen den Beteiligten bedeutet, daß die Behörde den aufgehobenen Verwaltungsakt bei gleicher Sachlage nicht mit derselben Begründung wiederholen darf; an die Rechtsauffassung des Gerichts ist sie insoweit ohne weiteres gebunden. Endlich spricht gegen die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage die Ausgestaltung des wehrbehördlichen Verfahrens. Es gliedert sich in das Musterungs- und das Einberufungsverfahren. Dieses kann nur beginnen, wenn jenes abgeschlossen ist, weil die Einberufung den Musterungsbescheid ausführt (§ 21 Abs. 1 WehrPflG). Ist das Musterungsverfahren abgeschlossen, so ist die Zuständigkeit der von jeder Weisung freien Musterungsgremien für die Entscheidung über einen später gestellten Zurückstellungsantrag nicht mehr gegeben, die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WehrPflG über die Behandlung der Zurückstellungsanträge ist ersichtlich auf das Musterungsverfahren beschränkt. Über spätere Anträge entscheidet daher das Kreiswehrersatzamt als Einberufungsbehörde (vgl. § 15 Abs. 2 MustVO); daß sich seine Weisungsgebundenheit für einen Wehrpflichtigen, der einen Zurückstellungsgrund so spät geltend macht, vielleicht einmal ungünstig auswirken mag, nimmt das Gesetz in diesem vorgeschrittenen Stadium des wehrbehördlichen Verfahrens rechtlich unbedenklich in Kauf. Wenn die Verpflichtungsklage zulässig wäre, müßte das Gericht diese spät vorgebrachten Gründe aber bei der rechtlichen Nachprüfung der im vorangegangenen Musterungsverfahren getroffenen Entscheidung berücksichtigen, denn hierbei wäre der gesamte Sachverhalt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Das würde zu einer Verquickung des Musterungs- und des Einberufungsverfahrens und zu einer Zuständigkeitsverschiebung zwischen den unabhängigen Musterungsgremien und dem weisungsgebundenen Kreiswehrersatzamt führen und liegt deshalb nicht im Sinne des Gesetzes.

11

Aus diesen Gründen ist die Klage wegen einer auf § 12 Abs. 4 WehrPflG gestützten Zurückstellung auf die Anfechtung des ablehnenden Bescheides beschränkt, so daß das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Zurückstellung des Klägers nicht verpflichten durfte. Die Zweiteilung des wehrbehördlichen Verfahrens führt im übrigen zur Beschleunigung der behördlichen Entscheidung, und die Beschränkung auf die Anfechtungsklage ist auch prozeßökonomisch vertretbar, weil die Gerichte über die Anfechtung der Entscheidungen des Musterungsausschusses über einen in: Musterungsverfahren gestellten Zurückstellungsantrag und des Kreiswehrersatzamtes über einen nach Abschluß des Musterungsverfahrens gestellten späteren Antrag in einem einheitlichen Streitverfahren entscheiden können.

12

2.

Schon aus diesen Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Ihm ist aber auch in der Anwendung des § 12 Abs. 4 WehrPflG nicht beizupflichten. Die in dieser Vorschrift geregelte Zurückstellung ist eine Wehrdienstausnahme, so daß es geboten ist, die im Gesetz gezogenen Grenzen der Zurückstellung genau zu beachten. Sie ist auf die Fälle beschränkt, in denen der Wehrpflichtige durch die Einberufung in besonders harter Weise betroffen würde, setzt jedoch auch voraus, daß die Maßnahme sinnvoll, das heißt ein geeignetes Mittel ist, um diese Härte zu beheben. Nach der Bedeutung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WehrPflG liegt eine derartige Härte nicht schon darin, daß der Betrieb infolge des Ausfalls des Wehrpflichtigen eine gewisse Einschränkung oder Ertragsminderung erfahren könnte. Das Gesetz nimmt auf die "Erhaltung und Fortführung" des eigenen oder elterlichen Betriebes Bedacht; das bedeutet, daß das Bestehen des Betriebes gesichert sein soll, damit er dem Wehrpflichtigen als Existenzgrundlage erhalten bleibt. Das Gesetz mutet dem Wehrpflichtigen jedoch nicht zu, einer vielleicht bis an die Grenze der Existenzvernichtung führenden Entwicklung zuzusehen; die Betriebssubstanz muß erhalten bleiben. Deshalb genügt eine Beeinträchtigung, die voraussichtlich nicht nur einen wirtschaftlich erträglichen Rückgang, sondern einen Niedergang des Betriebes nach sich ziehen würde. In einem handwerklichen Betrieb mit mehreren Gesellen wird ein derartiges Absinken des Betriebes infolge des zeitweiligen Ausfalls eines Gesellen in der Regel aber nicht eintreten, selbst wenn dadurch die Betriebskapazität eingeschränkt würde. Sind dem. Gesellen als Meistersohn im Betrieb schon leitende Aufgaben zugefallen, so bedarf es auch insoweit aller Anstrengungen, um diese Funktionen für eine vorübergehende Zeit anderweit im Betrieb aufzuteilen; "unentbehrlich" im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WrehrPflG ist dieser Meistersohn nur dann, wenn es nach Lage der Sache ausgeschlossen erscheint, seine besonderen Aufgaben vorübergehend auf andere Weise zu bewältigen. Denn das Ziel des Gesetzes ist in jedem Falle die Leistung der Dienstpflicht. Deshalb ist die Zurückstellung auch nur zeitlich befristet und grundsätzlich nicht über das 25. Lebensjahr des Wehrpflichtigen hinaus zulässig (§ 8, jetzt § 7 Abs. 1 MustVO, § 12 Abs. 6 Satz 1 WehrPflG); nur im schwersten Fall einer unzumutbaren Härte kann der Wehrpflichtige ausnahmsweise auch über das 25. Lebensjahr hinaus zurückgestellt werden (§ 12 Abs. 6 Satz 2 WehrPflG).

13

Die Zurückstellung liegt daher auch nicht im Sinne des Gesetzes, wenn nach ihrem zeitlichen Ablauf die Lage nicht anders wäre als vor der Zurückstellung. Darauf hat der Senat schon im Urteil vom 6. März 1959, BVerwGE 8, 200 (202) [BVerwG 06.03.1959 - VII C 105/58] hingewiesen. Die unbestimmte Erwartung, die allgemeine Arbeitsmarktlage werde sich bessern, so daß später eine Ersatzkraft für den Wehrpflichtigen zur Verfügung stehen werde, scheidet in Anbetracht des ständigen Mangels an handwerklichen Fachkräften als eine nicht sachgerechte Erwägung somit aus. Ist der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes unentbehrlich, würde diese Lage aber auch nach einer zeitlichen Zurückstellung fortbestehen, so kann er nur zum verkürzten Grundwehrdienst von einem bis zu zwölf Monaten herangezogen werden (§ 5 Abs. 3 WehrPflG). Diese Vorschrift bestätigt den Ausnahmecharakter der Zurückstellung. Denn diese ist hiernach nur als die zur Behebung der besonderen Härte geeignete und unerläßliche Maßnahme zulässig; erreicht sie diese Wirkung nicht, so mutet das Gesetz dem Wehrpflichtigen zu, seinen Ausfall im Betrieb trotz seiner Unentbehrlichkeit in Kauf zu nehmen. Die Härte kann dann nur dadurch gemildert werden, daß der Ausfall des Wehrpflichtigen durch Verkürzung des Grundwehrdienstes erträglicher gestaltet wird.

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Mit diesen Grund setzen, die dem im Gesetz dargestellten Verhältnis zwischen der Wehrdienstpflicht und der Wehrdienstausnahme entsprechen, stimmt das angefochtene Urteil nicht überein. Das Verwaltungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Zurückstellung auch zur wirtschaftlichen Sicherung und Festigung des in den letzten Jahren erreichten betrieblichen Aufschwunges diene. Diese Auffassung scheint auch bei dem Sachverständigen der Handwerkskammer vorgeherrscht zu haben. So weit geht der Schutzzweck des Gesetzes aber nicht, ein erträglicher Rückgang des Betriebes müßte in Kauf genommen werden. Der Geschäftsgang im Baugewerbe läßt jedoch erwarten, daß sich der Betrieb mit seiner jetzigen Besetzung von fünf Gesellen (den Kläger nicht gerechnet) bei einem vorübergehenden Ausfall des Klägers ohne schwerwiegende Einbuße würde halten können. Schwierigkeiten ernsterer Art können hier nur dadurch entstehen, daß nach der tatsächlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts der Betrieb im Falle der Einberufung des Klägers seiner jetzigen Leitung beraubt würde. Es erscheint jedoch nicht ohne weiteres sicher, daß dieser Mangel, der vorübergehen würde, den Betrieb so ernsthaft beeinträchtigen müßte, daß die Zurückstellung des Klägers geboten ist. Zu bedenken ist, daß die Dachdeckerei, bevor der Kläger als Geselle eintrat, neun Jahre lang im wesentlichen unter der Leitung der Kutter und ohne einen tüchtigen Meister fortgeführt worden ist. Das legt eine nähere Aufklärung der Frage nahe, ob der Betrieb für eine vorübergehende Zeit nochmals unter die Leitung der Kutter gestellt werden kann, zumal ein fachlich tüchtiger Altgeselle vorhanden ist. Keinesfalls zu billigen ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß zu einer Zeit, da der Betrieb durch die Mitarbeit des Klägers einen Aufschwung erfahren habe, seine Leitung nicht einer fremden Kraft überlassen werden könne; nach dem Gesetz dient die Zurückstellung nicht der Erhaltung des erreichten Aufschwungs, sondern des Betriebes, und die Mitarbeit einer weiteren fremden Kraft im Betrieb wäre keine besondere Härte. Wenn eine solche Kraft nicht aufzufinden ist, so würde für die Mutter des Klägers allerdings eine erhebliche Belastung erwachsen. Sie leidet nach ärztlichen Zeugnissen (Bl. 9 d. Beh. A und Bl. 18 a d.A.) an Herzinsuffizienz, Bluthochdruck und einem Bandscheibenschaden und fühlt sich nach ihrer Aussage als Zeugin (Bl. 36 f. d.A.) nur noch zur Annahme von Telefonanrufen in der Lage. Ob sie in ihrem Alter von 49 (jetzt 50) Jahren trotz dieser Gesundheitsschäden aber nicht imstande ist, sich auf eine gewisse Zeit dem Betrieb wieder mehr zu widmen, insbesondere Kalkulation, Einkauf und Rechnungswesen mit dem erfahrenen Altgesellen und der vorhandenen Bürokraft wieder zu erledigen, bedürfte noch der Klärung durch ein für das Gericht erstattetes ärztliches Gutachten.

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Ergäbe sich nach den erforderlichen Feststellungen, daß der Kläger unentbehrlich für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes ist, so wäre weiter fraglich, ob die Zurückstellung zur Abhilfe der betrieblichen Notlage geeignet ist. Würde diese nach aller Voraussicht andauern, wenn die befristete Zurückstellung abgelaufen wäre, so ist die Zurückstellung nicht gerechtfertigt. Diese Frage hat das Verwaltungsgericht noch nicht geprüft; seine Ausführungen, der Kläger werde später einen Vertreter für sich nach seiner Wahl bestellen können, genügen dafür nicht. Zu beachten wäre hierbei die allgemeine Lage im Baugewerbe, der die jahrelange vergebliche Suche der Mutter des Klägers nach einem geeigneten Betriebsleiter wohl entspricht.

16

3.

Zutreffend rügt die Revision auch die Anwendung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WehrPflG. Hiernach soll der Wehrpflichtige zurückgestellt werden, wenn seine Einberufung einen bereits weitgehend geforderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde. Der Begriff "Ausbildungsabschnitt" schließt in sich, daß es sich um einen erkennbar abgegrenzten Teil der gesamten Berufsausbildung handeln muß; sie soll nicht unterbrochen werden, wenn der Wehrpflichtige an das bisher unter Anwendung einer erheblichen Zeit Erlernte nach Beendigung des Wehrdienstes nicht mehr anknüpfen könnte, sondern die bisherige Ausbildung erneut durchlaufen müßte, um das Ziel der Berufsausbildung später zu erreichen (vgl. Urteil vom 1. April 1360 - BVerwGE 10, 250 [251] -). Das ist bei der Gesellenzeit nicht der Fall (vgl. zu § 12 Abs. 4 WehrPflG der Verwaltungsvorschriften für die Musterung und Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger vom 25. November 1957 (WMBl. S. 739 [742], wo aus dem Handwerk zutreffend nur die Lehrzeit und die Teilnahme an einem Lehrgang zur Vorbereitung auf die Meisterprüfung als Ausbildungsabschnitt bezeichnet sind). Der vom Kläger erst beabsichtigte Besuch eines derartigen Lehrgangs scheidet aber von vornherein als bereits geförderter Ausbildungsabschnitt aus; er ist überdies bei der Anfechtung des Musterungsbescheides als im Musterungsverfahren bisher nicht geltend gemachter Grund aus den Erwägungen unter 1) unbeachtlich.

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Aus diesen Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Da eine der Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WehrPflG entsprechende Beurteilung die weitere Aufklärung des Sachverhalts erfordert, ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, wenn es erneut zu dem Ergebnis kommt, daß der Kläger unentbehrlich ist, die Zurückstellung sich jedoch als das ungeeignete Mittel erweist, um die besondere Härte einer Einberufung zu beheben, wird die Wehrbehörde zu prüfen haben, ob und für welche Dauer der Kläger nur für einen verkürzten Grundwehrdienst heranzuziehen ist.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Witten zugleich für den beurlaubten Bundesrichter Dr. Ritgen
Reimer
Dr. Boerckel
Dr. Mühl