Der Kläger beantragte am 4. Juli 1956, ihm die Genehmigung zur Aufstellung des mechanisch betriebenen Spielgeräts "Beromat B", Zulassungs-Nr. 115 909, im Tabakwarengeschäft ... in Berlin ... zu erteilen. Der Polizeipräsident in Berlin lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 7. Juli 1956 ab, da nach § 10 Abs. 1 der Durchführungsverordnung zu § 33 d der Gewerbeordnung in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 12. Dezember 1955 (BGBl. I S. 751; GVBl. Berlin 1956 S. 88) - DVO 1955 - die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Aufstellung eines mechanisch betriebenen Spielgerätes mit Gewinnmöglichkeit nur dann erteilt werden dürfe, wenn das Gerät in Gast-, Schank- oder Speisewirtschaften, in Spielhallen oder in Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher aufgestellt werden soll.

Hiergegen hat der Kläger Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben und beantragt,

den Bescheid vom 7. Juli 1956 aufzuheben und den Polizeipräsidenten zu verurteilen, dem Antrag des Klägers vom 4. Juli 1956 zu entsprechen.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab.

Auf die Berufung des Klägers änderte das Berufungsgericht das angefochtene Urteil ab, hob den Bescheid vom 7. Juli 1956 auf und verurteilte den Polizeipräsidenten, dem Kläger die Genehmigung zur Aufstellung des Spielgerätes gemäß dem Klageantrag zu erteilen. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Kläger nach § 33 d Abs. 1 der Gewerbeordnung a.F. - GewO - für die von ihm beabsichtigte Aufstellung des mechanischen Spielgerätes der Genehmigung bedurfte. Ihre Versagung sei rechtswidrig. § 33 Abs. 2 GewO ermächtige zwar zum Erlaß der zur Durchführung erforderlichen Rechts- und Verwaltungsanordnungen. § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 trage jedoch nicht mehr den Charakter einer Durchführungsvorschrift, da er durch die Beschränkung der Aufstellung auf wenige genau bestimmte Gruppen von öffentlichen Orten eine von der in § 33 d Abs. 2 GewO enthaltenen Ermächtigung nicht mehr gedeckte und deshalb unzulässige Änderung des § 33 d GewO darstelle.

Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 sei aber auch deshalb rechtsungültig, weil sie zur Durchführung des § 33 d Abs. 1 GewO nicht erforderlich sei. Wie aus der Amtlichen Begründung zur Dritten Änderungsverordnung hervorgehe, diene die neue Fassung des § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 im wesentlichen dem Schutz der Jugendlichen. Die Notwendigkeit des Jugendschutzes gebiete aber keineswegs - insbesondere unter Berücksichtigung der sonstigen Schutzvorschriften des § 10 der DVO - eine so einschneidende Regelung, die infolge des Aufstellungsverbots auch alle Erwachsenen daran hindere, an den meisten der in § 33 d Abs. 1 genannten Orten, insbesondere in Ladengeschäften, mechanisch betriebene Geldspielgeräte zu benutzen.

Da hiernach die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 schon deshalb rechtsungültig sei, weil ihr Erlaß durch die in § 33 d Abs. 2 GewO enthaltene Ermächtigung nicht gedeckt sei, habe es keiner Entscheidung bedurft, ob diese Beschränkung der Aufstellungsorte nicht auch gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Das Berufungsgericht neige jedoch dazu, § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 auch wegen Verletzung des Art. 12 GG als verfassungswidrig anzusehen. Diese Vorschrift könne in absehbarer Zeit dazu führen, daß der Zugang zum Beruf eines Aufstellers mechanisch betriebener Spielgeräte versperrt ist, weil die Aufstellungsmöglichkeiten in den wenigen zugelassenen Gruppen von Aufstellungsorten erschöpft seien.

Der Senat hat durch Beschluß vom 26. Januar 1961 die Revision zugelassen.

An die Stelle des Polizeipräsidenten ist der Beklagte getreten.

Der Beklagte macht mit der Revision geltend, daß mit der durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; GVBl. Berlin S. 113) neu eingefügten Vorschrift des § 33 f eine dem Art. 80 GG genügende Grundlage zur Regelung der hier streitigen Frage geschaffen worden sei. Die Regelung des § 1 Abs. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 6. Februar 1962 (BGBl. I S. 153; GVBl. Berlin S. 436) - SpielV - entspreche dem bisherigen § 10 Abs. 1 Satz 1 der DVO 1955 und sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstoße weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 3 GG. Es sei zunächst fraglich, ob es sich bei dem Gewerbe der Spielautomatenaufsteller um eine erlaubte Betätigung handele und Art. 12 GG überhaupt berührt werde. Auf jeden Fall sei aber die hier streitige Vorschrift des § 3 Abs. 1 SpielV als objektive Voraussetzung für eine Berufszulassung im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, da sie im Interesse eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - des Schutzes der Jugend - geboten sei. Aus demselben Gesichtspunkt scheide auch ein Verstoß gegen Art. 3 GG aus. Die Auswahl der in § 1 Abs. 1 SpielV genannten Aufstellungsorte beruhe auf sachgerechten Erwägungen. Sie lasse die Spielgeräte nur in solchen Geschäftslokalen zu, die von Jugendlichen, wenn überhaupt, nur in Begleitung Erwachsener aufgesucht werden dürfen.

Der Kläger erklärt, daß sein Klageantrag sich insoweit, als er auf Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. Juli 1956 gerichtet war, infolge Ablaufs der Frist, für welche die durch den Bescheid abgelehnte Genehmigung damals erbeten worden sei, erledigt habe. Im übrigen verbleibt er bei seinem Antrag auf Erteilung der Aufstellungsgenehmigung und beantragt Zurückweisung der Revision.

Er rügt zunächst die Verfassungsmäßigkeit des § 33 f GewO. Die in dieser Vorschrift dem Verordnungsgeber erteilte Rechtssatzermächtigung sei - so führt er aus - von uferloser inhaltlicher Weite und verstoße gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie laufe auf eine grundgesetzwidrige Blankovollmacht des Gesetzgebers an den Verordnungsgeber hinaus. Verstoße aber § 33 GewO gegen das Grundgesetz, dann, sei auch die auf seiner Grundlage ergangene SpielV nichtig.

Die Aufstellungsbeschränkung der SpielV verstoße aber auch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit. Eine Ganzheitsbetrachtung ergebe zunächst, daß es sich bei der berufsmäßigen Aufstellung von Geldspielgeräten um eine aus dem Strafrechtsverdikt für Glücksspiele herausgenommene legitime gewerbliche Tätigkeit handele. Der Gesetzgeber habe die Kategorie des erlaubten, rechtmäßigen Zufallsspiels mit Geldgewinn eingeführt. Für ein erlaubtes Gewerbe gelte aber die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Apothekenentscheidung (BVerfGE Bd. 7 S. 377 [405]) entwickelte "Dreistufentheorie". Danach werde für objektive Zulassungsbeschränkungen das Vorliegen nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für überragende Gemeinschaftsgüter verlangt. Die Vorschriften der SpielV engten aber den Lebensraum der deutschen Automatenwirtschaft, in einer Weise ein, die ihre Existenzgrundlage gefährde. Die Beschränkung des Aufstellungsplatzes schaffe einen Parallelfall des "numerus clausus", der als Musterbeispiel einer objektiven Zulassungsbeschränkung gelte. Den strengen Anforderungen, die an diesen Eingriff in die Berufsfreiheit gestellt würden, werde hier nicht genügt.

Selbst wenn man aber diese Beschränkung der Aufstellungsplätze für Spielgeräte nur als eine Regelung der Berufsausübung ansehen wollte, so läge deren Zulässigkeitserfordernis nicht vor. Es fehle schon an einer "vernünftigen, am Gemeinwohl orientierten Zielsetzung des Gesetzgebers". Die Regelung der SpielV habe nur den Erfolg, daß sie den Spielinteressenten zum Lokalwechsel nötige. Es handele sich nur um die örtliche Verlagerung der Spielmöglichkeit, eine im Ergebnis nutzlose Maßnahme. Außerdem müsse in Abrede gestellt werden, daß der aufgezwungene Verzicht auf die Geräteaufstellung für die betroffenen berufsmäßigen Geräteaufsteller die zumutbare Grenze respektiere und für sie kein Belastungsübermaß bedeute. Das gleiche gelte für die Inhaber der für die Geräteaufstellung gesperrten Gewerberäume. Wie ungefährlich die Aufstellung von Geldspielgeräten gerade in Tabakläden sei, ergebe sich aus der Tatsache, daß in Berlin seit 1956 solche Geräte in Tabakwarengeschäften aufgestellt worden seien, ohne daß bisher im konkreten Fall eine Beanstandung erfolgt sei.

Im übrigen werde auf die Lotto- und Totobetriebe hingewiesen. Solange es solche Betriebe gebe, müsse auch den Spielautomaten der Platz eingeräumt werden, der ihnen gebühre.

Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten. Er macht geltend, daß es sich bei der Aufstellung der Geräte in Tabakwarenläden nur um eine Berliner Übergangsregelung gehandelt habe.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er ist der Ansicht, daß die Ermächtigung des § 33 f GewO mit Art. 80 GG vereinbar sei. Was die Anwendbarkeit des Art. 12 GG angehe, so habe der Gesetzgeber nicht die Absicht gehabt, eine neue Kategorie des Zufallsspiels zu schaffen. Die Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt besage nur, daß das Glücksspielgerät weniger gefährlich sei. Die Berufsfreiheit beginne erst, wenn die Grenzen des § 33 f GewO eingehalten worden seien. Selbst wenn aber Art. 12 GG zum Zuge kommen würde, so müsse berücksichtigt werden, daß das Automatengewerbe die vorhandenen Aufstellungsmöglichkeiten noch nicht ausgenützt habe und daß die vom Gesetzgeber gefundene Lösung schon in Anbetracht der Höhe der Verlustmöglichkeiten nicht unvernünftig sei.

Der Revision war stattzugeben.

Nachdem der Kläger die auf Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. Juli 1956 gerichtete Anfechtungsklage für erledigt erklärt hat, ist Gegenstand des Verfahrens nur noch der Antrag des Klägers auf Erteilung der Genehmigung zur Aufstellung des Spielgeräts "Beromat B", Zulassuhgs-Nr. 115 989, im Tabakwarengeschäft in Berlin, ... Für die Entscheidung über diese Vornahmeklage ist die Rechtslage im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Im vorliegenden Rechtsstreit kommen daher jetzt allein die Vorschriften der §§ 33 d ff. GewO in der Fassung des Vierten Änderungsgesetzes und § 1 Abs. 1 SpielV zur Anwendung.

Der Kläger stellt die Rechtsgrundlage des gegen ihn ergangenen Aufstellungsverbotes zunächst dadurch in Frage, daß er die Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigung des § 33 f GewO n.F. in Zweifel zieht. Der Gesetzgeber ist bemüht gewesen, mit dieser Neufassung die gegen die bisherige gesetzliche Regelung erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken auszuräumen. Nach Ansicht des Senats hält sich § 33 f im Rahmen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Vorwurf uferloser inhaltlicher Weite, wie sie der Kläger unter Bezugnahme auf den Aufsatz von Kummer in Automatenmarkt 1959 S. 723 annimmt, wird gegenüber der Ermächtigung des § 33 f zu Unrecht erhoben. Die Glücksspieltatbestände tragen polizeilichen Charakter (vgl. hierzu Kohlrausch-Lange, Kommentar zum Strafgesetzbuch, Anm. II zu § 284 StGB). Sie müssen daher schon ihrem Wesen nach eine gewisse Geschmeidigkeit und Anpassungsfähigkeit an nicht vorhersehbare Situationen aufweisen, wie sie dem Polizeirecht eigen sind. Die allgemeinen Wendungen "zur Eindämmung des Spieltriebs", "zum Schutz der Allgemeinheit und der Spieler", "im Interesse des Jugendschutzes" dienen aber auch zunächst nur der Begründung der im folgenden unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten konkreten Maßnahmen und müssen im Zusammhang mit ihnen gelesen werden. Richtig ist, daß diese Maßnahmen dem Verordnungsgeber einen weiten Spielraum zu gewähren scheinen. Danach könnte im Wege der Rechtsverordnungen nicht nur die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufzustellenden Spielgeräte oder Spiele bis auf jeweils eins herabgesetzt werden, sondern auch die Veranstaltung oder Aufstellung eines Spiels oder Spielgerätes nicht nur auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebsarten, sondern auch auf bestimmte Gegenden, ja sogar Veranstaltungen beschränkt werden. Die vom Kläger hieraus hergeleiteten Bedenken greifen jedoch nicht durch. Das Korrektiv der in Nr. 1 bis 3 aufgezählten Beschränkungsmöglichkeiten bleiben immer die oben erwähnten drei Ziele der Vorschrift. Sie lassen die Begrenzung der Ermächtigung mit hinreichender Klarheit erkennen. Damit ist eine bestimmte Zweckorientierung und eine Ausrichtung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Ermächtigung immanent. Die Ermächtigung des § 33 f GawO läßt daher durchaus erkennen, in welchem Fall und mit welchen Tendenzen von ihr Gebrauch gemacht wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Vorschriften haben können (BVerfGE Bd. 8 S. 307; Bd. 10 S. 51 und 258; Wolff, Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 78 S. 199). Sie ist als hinreichend konkretisiert anzusehen (so auch VGH Bad.-Wttbg., Beschluß vom 22. Oktober 1962 - I 569/62 -; Fuhr, Kommentar zur Gewerbeordnung, Anm. 1 zu § 33 f GewO). Zumindest ist bei einer etwaigen Überspannung der in § 33 f vorgesehenen Maßnahmen eine verfassungskonforme und dem Sinn der Vorschrift entsprechende Auslegung möglich, so daß sie nicht grundsätzlich als verfassungswidrig angesehen werden kann (BVerfG, NJW 1953 S. 1057 [BVerfG 07.05.1953 - 1 BvL 104/52]).

Der Kläger macht nun weiterhin geltend, daß die Vorschrift des § 1 Abs. 1 der Spielverordnung, nach der Geldspielgeräte nur in Gast-, Schank- oder Speisewirtschaften, in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher aufgestellt werden dürfen, gegen Art. 12 GG verstoße. Der Senat ist jedoch der Ansicht, daß Art. 12 GG auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist davon auszugehen, daß gemäß den Strafvorschriften der §§ 284 ff. StGB die Veranstaltung von Glücksspielen grundsätzlich zu mißbilligen ist und vor allem der grundgesetzlich geschützten Berufstätigkeit nicht gleichgestellt werden kann (BVerwGE Bd. 2 S. 110 [111]; Urteil vom 24. April 1958 - BVerwG I C 201.56 -). Daß es sich bei dem Spielgerät "Beromat B" um ein Glücksspiel handelt, ist ohne weiteres anzunehmen. Der vom Gesetzgeber bei der Einfügung des § 33 d GewO a.F. vertretene Standpunkt, daß die neu zugelassenen Spielgeräte nur Geschicklichkeitsspiele sein dürfen, ist längst überholt (vgl. hierzu Kobligk in Handbuch der Deutschen Automatenwirtschaft 1956 S. 104). Nach den Richtlinien für die Zulassung mechanisch betriebener Spiele und Spieleinrichtungen auf Grund der Verordnung zur Durchführung des § 33 d GewO vom 24. Juli 1951 in der Neufassung vom 11. September 1956 (BWMBl. S. 345; Amtsblatt für Berlin 1956 S. 1069) kommt es bei der Zulassung mechanisch betriebener Spiele und Spieleinrichtungen nicht darauf an, ob der Erfolg von der Geschicklichkeit des Spielers oder vom Zufall abhängt (I, 2 der Richtlinien). Der Präsident der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt hat in einem in dem Rechtsstreit BVerwG I C 160.55 eingereichten Schriftsatz vom 18. November 1955 selbst erklärt, daß bei allen jetzt von der Bundesanstalt zugelassenen Spielgeräten unzweifelhaft der Glücksspielcharakter überwiege (vgl. hierzu auch Urteil des VII. Senats vom 7. März 1958, BVerwGE Bd. 6 S. 247 [264]). Die Behauptung des Polizeipräsidenten, daß es sich bei dem Spielgerät "Beromat B" um ein Glücksspiel handele (Schriftsatz vom 26. August 1956 S. 3), ist auch unwidersprochen geblieben.

Der Kläger behauptet jedoch, daß der Glücksspielcharakter des Geräts schon deshalb außer Betracht zu bleiben habe, weil der Gesetzgeber das Spielautomatengewerbe aus den strafrechtlichen Zusammenhängen herausgenommen und legitimiert habe. Er führt hierzu unter Berufung auf das zu den Akten BVerwG I C 139.60 überreichte Gutachten ... aus, es handle sich bei dem hier in Rede stehenden Geldspiel um ein erlaubtes rechtmäßiges Zufallsspiel mit Geldgewinn, das durch das Vierte Änderungsgesetz zur Gewerbeordnung gesetzlich statuiert worden sei. Er wendet dann folgerichtig die in BVerfGE Bd. 7 S. 377 (405) entwickelte Dreistufentheorie an und stellt in Abrede, daß die dort aufgestellten Anforderungen für den Eingriff in die Berufsfreiheit erfüllt seien. Nun hat sich allerdings seit der Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 6, 74 die Meinung gebildet, daß § 284 StGB sich nicht auf solche Glücksspiele beziehen will, bei deren Betrieb der Unterhaltungscharakter deswegen im Vordergrund steht, weil wegen der Höhe des Einsatzes und des möglichen Gewinns nur unwesentliche Vermögensnachteile für den Spieler entstehen können (OLG Köln, NJW 1957, 721 [OLG Köln 19.02.1957 - Ss 417/56]; Jagusch in Leipziger Kommentar zum StGB, 8. Aufl., Bd. 2 S. 569, Anm. 2 c zu § 284 StGB; siehe auch Kummer, Automatenmarkt 1960, 614). Dieser Ansicht liegt der Gedanke zugrunde, daß nur dann, wenn der Gegenstand des Spiels einen Vermögenswert darstellt, die schädlichen Folgen für die Sittlichkeit der Beteiligten und ihre wirtschaftliche Lage hervortreten, welche den Gesetzgeber bewegen haben, dem Glücksspiel Schranken zu setzen. Unter diesem Gesichtspunkt hat das OLG Köln a.a.O. einem Spielgerät mit einem 10-Pf-Einsatz den Glücksspielcharakter abgesprochen, weil der Spieler selbst dann, wenn er eine volle Stunde spiele, auf Grund des automatisch entfallenden Gewinns nicht mehr verlieren könne, als ein Arbeiter in einer Stunde verdiene. Dieser mögliche Verlust bewege sich aber vergleichsweise in dem Rahmen, den jedermann aufbringen müsse, wenn er eine unterhaltende Veranstaltung besuche, bei der ein Eintrittsgeld oder ein Verzehr gefordert werde.

Der Senat hält diese Argumentation nicht für überzeugend. Will man die Legitimierung eines Glücksspiels von dem Grad der Vermögensgefährdung der Spieler abhängig machen, so muß eine solche Aussonderung aus dem allgemeinen Glücksspielbegriff jedenfalls dann auf Schwierigkeiten stoßen, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Zutritt zu den Glücksspielgeräten grundsätzlich jedermann möglich ist und der Kreis der in Betracht kommenden Spieler nach ihren Vermögensverhältnissen nicht näher bestimmt werden kann. Die Erfahrung lehrt nur, daß Spielautomaten im wesentlichen von minderbemittelten Schichten der Bevölkerung, insbesondere von Jugendlichen, benutzt werden. Gerade dieser Umstand aber nötigt zu einer sorgfältigen Prüfung des Zahlenwerks und der durchschnittlichen Verlustquote. Geht man von dem Glücksspielgerät des vorliegenden Rechtsstreits aus, dann muß angenommen werden, daß dieses noch nach den damaligen Richtlinien gebaut worden ist, d.h. bei einem Einsatz von 10 Pf und einem Höchstgewinn von 1,- DM eine Gewinnausschüttung von durchschnittlich wenigstens 60 v.H. des Einsatzes und eine Mindestlaufzeit von 15 Sekunden je Spiel aufweist. Bei diesen Verhältnissen können in der Minute ca. 3 und in einer Stunde 180 Spiele durchgeführt worden. Dabei würde bei einem Durchschnittsverlust von etwa 40 v.H. ein Spieler in der Stunde 40 v.H. von 18 DM, also 7,20 DM verlieren. Das OLG Hamm (Justizministerialblatt Nordrhein-Westfalen 1957 S. 250) hat mit Recht ausgeführt, daß dies ein Betrag ist, der jedenfalls nicht unwesentlich ist und mehr als den Stundenlohn eines Arbeiters ausmacht. Er übersteigt auch die Summe, die eine Person normalerweise in der Stunde ausgeben muß, wenn sie eine unterhaltende Veranstaltung besucht. Nun wird es nicht die Regel sein, daß jemand an einem Gerät hintereinander 180 Spiele in einer Stunde spielt. Auch bei Berücksichtigung dieser Tatsache und bei Unterstellung, daß fast alle Geräte mehr als 60 v.H., meist zwischen 70 und 80 v.H., auszahlen, muß mit einem Verlust von 4 bis 5 DM je Stunde gerechnet werden (Kobligk a.a.O.). Das ist für einen Jugendlichen ein erheblicher Betrag. Nach der Theorie des Unterhaltungscharakters der Spielautomaten wäre dies der Preis für die "Unterhaltung".

Auch diese Grundkonzeption muß Bedenken begegnen. Es ist zwar versucht worden, Unterhaltungsmomente in die Betätigung eines Gelspielgerätes hineinzutragen (s. Ziff. 3 der Zulassungsgrundsätze vom 24. Juli 1951 für mechanisch betriebene Spiele und Spieleinrichtungen [Spielgeräte], die nur in geschlossenen Räumen aufgestellt werden dürfen, in ihrer im BWMBl. 1953 S. 273, Amtsblatt für Berlin 1953 S. 881, erfolgten Neufassung). Aber der Glücksspielcharakter der Glücksspielautomaten ist dadurch nicht ausgeschlossen worden. Spielautomaten werden nicht nur deshalb aufgesucht, um Freude an einem bestimmten maschinellen Ablauf zu haben. Der von ihnen ausgehende Reiz, mittels dieses maschinellen Ablaufs Geld zu gewinnen, kann nicht weggedacht werden. Ein Spieler, der einen Apparat in Gang gesetzt und bereits nach wenigen Sekunden gewonnen hat, wird an der etwaigen weiteren Tätigkeit des Automaten kaum noch interessiert sein. Ob und wieviel Geld gewonnen wird, darin besteht - wie Kobligk a.a.O. S. 111 mit Recht bemerkt - die "Unterhaltung".

Die Spielautomaten können daher trotz des behaupteten Unterhaltungscharakters nicht grundsätzlich und überhaupt aus dem Glücksspielgewerbe ausgenommen werden. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat auch Münzautomaten trotz der Beschränkung des Einsatzes auf 10 Pf und des Gewinns auf ca. 20 Pf zu den Glücksspielgeräten gerechnet (RGSt Bd. 62 S. 163 [Bajazzo-Spiel]; Bd. 64 S. 365 [Mint-Automaten]). Die grundlegende Entscheidung in RGSt Bd. 6 S. 74, in der gefordert wurde, daß der Gegenstand des Glücksspiels einen Vermögenswert habe, betraf auch nicht Spielautomaten.

Eine andere Frage ist es, ob nicht die Zulassungsbescheinigung, die das Gerät des Klägers von der Prüfungsstelle der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt erhalten hat, den ihm anhaftenden Mangel eines Glücksspielgerätes getilgt hat, und seine Aufstellung nunmehr als eine erlaubte, unter dem Schutz des Art. 12 GG stehende Tätigkeit anzusehen ist. In einer Allgemeinen Verfügung des Reichsjustizministers vom 14. August 1934 (Deutsche Justiz 1934 S. 1044) wurde bestimmt, daß Spiele und Spieleinrichtungen, die nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 oder 2 der Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung vom 25. Juni 1934 zugelassen sind, keine Glücksspiele im Sinne der §§ 284 ff. StGB darstellen und ein Einschreiten wegen verbotenen Glücksspiels insoweit nicht in Betracht kommt (ebenso Schmidt, Automatenrecht, S. 198, 199). Das richtige Verständnis für diese Vorschrift erschließt sich jedoch erst, wenn man berücksichtigt, daß der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 33 d in die Gewerbeordnung und im Zuge der Neuregelung des Glücksspielwesens die oft langwierige Klärung der Frage, ob ein Geschicklichkeits- oder ein Glücksspiel vorlag, nunmehr in das Zulassungsverfahren vor der Physikalisch-Technischen Reichsanstalt verwies. Die vom früheren Reichsjustizminister vertretene Auffassung ist gegenstandslos geworden, nachdem der Unterschied zwischen Geschicklichkeits- und Glücksspiel beseitigt worden ist und davon ausgegangen werden muß, daß die zugelassenen Spiele nur noch Glücksspiele sind. Es ist auch von strafrechtlicher Seite her geltend gemacht worden, daß der Prüfungsentscheidung der Zulassungsstelle nicht eine Wirkung zuerkannt werden könnte, die auch den Strafrichter in der Beurteilung des Gerätes binden würde und daß die entsprechenden Vorschriften des Strafgesetzbuches nicht durch Richtlinien außer Kraft gesetzt werden könnten (OLG Karlsruhe NJW 1953 S. 1642; Schwarz-Dreher, Kommentar zum StGB, 24. Aufl. 1 A c zu § 284 StGB; a.A. OLG Köln NJW 1957 S. 721 [OLG Köln 19.02.1957 - Ss 417/56]; Kohlrausch-Lange, Kommentar zum StGB, Anm. II zu § 284 StGB). Dies mag auf sich beruhen. Fest steht, daß es sich im vorliegenden Fall um ein Glücksspielgerät handelt. Fest steht weiter, daß im Laufe der Entwicklung der Gesetzgeber bei Glücksspielgeräten nicht nur die Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, sondern auch noch weitere Erlaubnisvoraussetzungen für erforderlich gehalten hat, um die von diesem Gerät ausgehende Gefahr zu entschärfen. Die Auswahl dieser Entschärfungsmaßnahmen stand aber im Ermessen des Gesetzgebers. Allerdings führt die Erfüllung dieser Voraussetzungen durch das Automatengewerbe dazu, daß der Betrieb der Glücksspielgeräte legitimiert wird und nunmehr zu dem Kreis der erlaubten Gewerbe zu rechnen ist. Ist aber, wie im vorliegenden Fall, die Berechtigung des Gesetzgebers zur Aufstellung einer dieser Voraussetzungen - hier der Beschränkung des Aufstellungsortes - selbst im Streit, so kann die Entscheidung nicht aus den Maßstäben des Art. 12 GG gewonnen werden. Die im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene Frage des Ortes der Aufstellung betrifft noch die Grenzziehung zwischen unerlaubter und erlaubter Gewerbetätigkeit. Sie kann damit noch nicht nach dem nur für erlaubte Gewerbe geltenden Art. 12 GG beurteilt werden. Sie liegt noch im Vorfeld des Art. 12 GG. Die strengen Grundsätze der Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts können daher auf sie nicht angewandt werden. Vielmehr muß die Entscheidung der Frage, welche Anforderungen an den Ort der Aufstellung zu stellen sind, aus allgemeinen rechtsstaatlichen Erwägungen, insbesondere aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen.

Dem steht weder der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Februar 1962 (DÖV 1962 S. 181) noch das Urteil des VII. Senats vom 7. März 1958 (BVerwGE Bd. 6 S. 247 [266]) entgegen. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts gewährte dem Aufsteller von Warenautomaten den Schutz des Art. 12 GG. Er betrifft also einen anderen Sachverhalt. Die Entscheidung des VII. Senats des erkennenden Gerichts sieht zwar die Aufstellung von Glücksspielautomaten als eine grundsätzlich erlaubte gewerbliche Tätigkeit an und gewährt den Aufstellern gegenüber einer sog. Erdrosselungssteuer die Berufung auf Art. 12 GG. Jedoch waren in diesem Falle die damals geltenden gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufstellung des Apparates erfüllt. Der Aufsteller eines auf diese Weise aus der Sphäre des § 284 StGB ausgeschiedenen Spielautomaten kann aber - wie oben ausgeführt - nunmehr alle Rechte einer erlaubten gewerblichen Betätigung in Anspruch nehmen.

Prüft man nun die Vorschriften des § 33 f Nr. 1 GewO, § 1 Abs. 1 SpielV unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, so ist davon auszugehen, daß der in ihnen angeordnete Eingriff in die Gewerbetätigkeit des Klägers im Interesse des Jugendschutzes erfolgt ist. Er beruht auf der Erwägung, daß Jugendliche für die Gefahren der Spielsucht besonders anfällig sind. Dieser Erwägung lagen gerade auf dem Gebiet des Spielautomatenwesens sehr konkrete Erfahrungen zugrunde. Durch die 2. Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d Gewerbeordnung vom 13. August 1953 (BGBl. I S. 935) war eine Lockerung der Zulassungsbestimmungen eingetreten. Diese hatte bald sehr unerfreuliche soziale Erscheinungen Im Gefolge. Die Spielunternehmer waren dazu übergegangen, in zahlreichen Städten Geldspielautomaten in größerer Zahl aufzustellen. Diese Massierung der Glücksspielgeräte, die in einigen Städten der Bundesrepublik ein erhebliches Ausmaß annahm, führte dazu, besonders die halbwüchsige männliche Jugend zur Gewinnsucht und zu Geldausgaben in besonderem Maße zu verlocken. Darüber hinaus begann die eigentümliche Anziehungskraft und die erregende Atmosphäre dieser Glücksspielstätten, auch die Persönlichkeitsentwicklung der jungen Menschen schädlich zu beeinflussen. In einem Bericht des Jugendgerichts Braunschweig vom 4. Januar 1953, welcher dem Entwurf der 3. Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d Gewerbeordnung beigefügt war, wurde eindringlich geschildert, wie durch die Verstrickung in diese Umwelt die Arbeitsmoral der Jugendlichen untergraben und die Lust an einem neu entdeckten unechten Lebensstil geweckt wurde (Anlage zur Drucksache des Bundesrats Nr. 354/55). Häufig wurden die Spielhallen auch ein Sammelpunkt für fragwürdige Elemente. Die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit wurde wiederholt auf diese Mißstände gelenkt (vgl. Schröder, Gewerbearchiv 1957 S. 100). Auf eine Kleine Anfrage im Bundestag erklärte der Bundesminister des Innern, daß Spielhallen, in denen eine große Anzahl von Spielgeräten aufgestellt sind, stets die öffentliche Ordnung gefährden. Auf diese Weise kam es zum Erlaß der DVO 1955. Diese brachte nicht nur die generelle Begrenzung der Aufstellung auf zwei Geräte für den einzelnen Betrieb. Sie brachte auch die hier interessierende Einschränkung, daß Geldspielgeräte nur in Gast-, Schank- oder Speisewirtschaften, in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher aufgestellt werden dürfen. Nach der Begründung des Entwurfs der DVO 1955 mußte, abgesehen von der grundsätzlichen zahlenmäßigen Begrenzung, auch eine Sicherung hinsichtlich der Art der Betriebe erfolgen, in denen die Spielgeräte Aufstellung finden dürfen. Da die Beschränkungen des Geldspiels im wesentlichen im Interesse der Jugendlichen hätten getroffen werden müssen, wären nur solche Betriebe in Betracht gekommen, in denen entweder Jugendliche stets in Begleitung Erwachsener anzutreffen sind oder bei denen der Betriebsart nach eine weitgehende Beaufsichtigung des Spielers und der Spiele möglich ist. Aus diesem Grunde sah der Entwurf vor, daß Geldspielgeräte in der vorgesehenen begrenzten Zahl nur in den oben angegebenen Örtlichkeiten Aufstellung finden dürfen (Drucksachen des Bundesrats a.a.O.).

Würdigt man diesen Sachverhalt in seiner Gesamtheit, so ergibt sich bereits, daß dem Gesetzgeber bei dem Erlaß der hier streitigen Maßnahme gewichtige Gründe zur Seite standen. Die Entwicklung des Spielautomatenwesens nach dem Erlaß der 2. Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d Gewerbeordnung vom 13. August 1953, die zu den oben geschilderten Auswüchsen führte, hatte gezeigt, daß es für eine hinreichende Verminderung der von den Glücksspielautomaten ausgehenden Gefahren nicht genügte, die technische Konstruktion des Automaten einer Prüfung zu unterstellen, um die Verlustquoten in einem bestimmten Rahmen zu halten. Die Zulassungsbescheinigung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt bezeugte nur, daß ein Teil der Gefahren abgeschwächt war. Auch der Ort der Aufstellung und die Menge der Glücksspielapparate, die nach erfolgter Zulassung in der Öffentlichkeit in Erscheinung treten, können aber eine Gefahrenquelle bilden. Die unerquicklichen Zustände im Spielautomatenwesen, die zu dem Erlaß der DVO 1955 geführt haben, mögen zum großen Teil auf die unbegrenzte Häufung der Geräte in den Spielhallen zurückzuführen sein. Hierüber ist in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist es, von rechtsstaatlichen Grundsätzen aus betrachtet, bedenkenfrei, wenn der Gesetzgeber sich nicht nur mit der Beschränkung der Zahl der Geräte begnügt, sondern den Schutz der Jugendlichen weiter dahin intensiviert hat, daß auch die Aufstellung der Geräte auf bestimmte Lokalitäten beschränkt wurde. Diese Maßnahme wird nicht nur durch den in der Begründung des Entwurfs zur DVO 1955 zum Ausdruck gebrachten Gedanken getragen, sondern auch durch die Erwägung gerechtfertigt, daß die Zulassung einer örtlich unbeschränkten Aufstellung, wie sie der Kläger begehrt, zu sehr unerwünschten, in ihrem Ausmaß gar nicht übersehbaren Folgen führen kann. So ließe sich z.B. eine Aufstellung von Glücksspielgeräten in Krankenhäusern oder auf Sportplätzen nicht verhindern. Allen diesen Erwägungen gegenüber kann der Tatsache, daß die Aufstellung von Glücksspielgeräten in einem Tabakwarengeschäft, wie sie den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet, in Berlin noch keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben hat, kein entscheidungserhebliches Gewicht beigemessen werden.

Das gleiche gilt von der Behauptung des Klägers, die in § 1 Abs. 1 SpielV angeordnete Beschränkung der Aufstellungsmöglichkeiten sei keine an der Vernunft orientierte Maßnahme, da sie die Spielmöglichkeit nur örtlich verlagere und daher nutzlos sei. Hierbei übersieht der Kläger, daß der Verordnungsgeber mit Vorbedacht eben nur solche Örtlichkeiten für die Aufstellung von Glücksspielgeräten zugelassen hat, die Jugendlichen nur in Begleitung Erwachsener zugänglich sind oder bei denen eine Beaufsichtigung des Spieles und der Spieler möglich ist.

Diese Regelung kann auch dann nicht als eine unverhältnismäßige Überschreitung der Grenzen des Gebotenen angesehen werden, wenn man die Nachteile in Betracht zieht, die sie für das Automatengewerbe mit sich bringt. Hierbei ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der Schutz der Jugend eine der wichtigsten Aufgaben der Allgemeinheit ist, der gegenüber die wirtschaftlichen Interessen eines einzelnen Berufsstandes zurücktreten müssen. Zudem ist die Behauptung des Klägers, daß die hier streitige Vorschrift der Spielverordnung den Lebensraum der deutschen Automatenwirtschaft in einer Weise einenge, die ihre Existenzgrundlage gefährde, völlig unsubstantiiert. Gegen diese Behauptung spricht im übrigen die Tatsache, daß seit dem Inkrafttreten der DVO 1955 fast ein Jahrzehnt vergangen ist, ohne daß bisher in der Öffentlichkeit etwas über den vom Kläger befürchteten Zusammenbruch des Automatengewerbes bekannt - geworden ist. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht ohne Interesse, daß es gerade die aufstellerorganisationen gewesen sein sollen, welche die Beschränkung auf zwei Spielgeräte gefordert haben (v. Rosen-v. Hoewel, Gewerbearchiv 1956, S. 178 Anm. 32). Schließlich darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Aufstellung von Spielautomaten nur einen Teil der beruflichen Tätigkeit des Automatenaufstellergewerbes darstellt. Dieses umfaßt auch Waren-, Leistungs- und Unterhaltungsautomaten (z.B. Musikboxen), so daß gegenüber der Beschränkung auf dem Gebiet des Spielautomatenwesens Ausweichmöglichkeiten bestehen (vgl. die Industriestatistik in Münzautomat 1961, Heft 3 S. 91).

Die gleichen Erwägungen gelten, soweit sich das Verbot der Aufstellung von Spielgeräten in Läden auf den Ladeninhaber auswirkt. Dieser muß einen solchen Eingriff um so mehr hinnehmen, als das Spielgerät für ihn nur eine zusätzliche Erwerbsquelle ist. Außerdem ist er nicht gehindert, derartige Geräte an anderen zugelassenen Stellen aufzustellen.

Die nach § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO, § 1 Abs. 1 SpielV angeordnete, hier streitige Beschränkung läßt somit in keiner Weise einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erkennen. Abschließend mag noch darauf hingewiesen werden, daß örtliche Beschränkungen auf dem Gebiet des Glücksspielwesens nicht neu sind. So darf nach § 1 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 480) der Betrieb einer Spielbank nur in Kur- und Badeorten mit einer bestimmten Besucherzahl oder in der Nähe von ausländischen Spielbanken zugelassen werden.

Auch der von dem Kläger weiter behauptete Verstoß gegen Art. 3 GG liegt nicht vor. Er hat hierzu vorgetragen, daß die Beschränkung der Zahl der Geräte den Spieltrieb einseitig zum Nachteil der Spielautomaten einschränke, während zugleich die Betätigung des Spieltriebs auf anderen Gebieten, nämlich Lotto und Toto, geradezu gefördert werde. Nun rechnen zwar sowohl Lotto wie Toto ebenfalls zu den Glücksspielen im weiteren Sinne, da auch bei ihnen die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von Fähigkeiten und Erkenntnissen und vom Grad der Aufmerksamkeit der Spieler, sondern auch oder hauptsächlich vom Zufall bestimmt wird. Jedoch besteht zwischen ihnen und den Spielautomaten ein wesentlicher Unterschied. Der Grund für die Einschränkung des Spielautomatengewerbes liegt darin, daß es besonders geeignet ist, die Vermögens- und jugendgefährdenden Wirkungen des Glücksspiels virulent werden zu lassen. Bei der Veranstaltung einer Lotterie tritt dieses Moment in geringerem Grade in Erscheinung. Hier spielt die Ausbeutung der Spielleidenschaft des Publikums keine so große Rolle, weil sie nicht in so starkem Maße erregt wird wie bei den Spielautomaten. Bei den Spielautomaten wird - wie bei den sonst üblichen Glücksspielen - durch die sofort erfolgende Zufallsentscheidung die Möglichkeit fortgesetzter Wiederholung der Einsätze und damit einer Steigerung von Gewinn und Verlust gewährleistet. Die Spielleidenschaft wird also in ungleich höherem Maße gereizt als bei den klassischen Lotteriespielen, bei denen zwischen den Einsätzen und der Gewinnverlosung sowie zwischen den einzelnen Losziehungsakten in der Regel ein längerer Zwischenraum liegt. Dieses von der Rechtsprechung schon längst herausgestellte Kriterium (RGSt Bd. 12 S. 390; OLG Braunschweig, NJW 1954 S. 1777 [OLG Braunschweig 10.09.1954 - Ss 128/54]/1779) hat der Lotterie immer eine Sonderstellung innerhalb der Glücksspiele verschafft. Hinzu kommt, daß der Begriff der Lotterie geschichtlich begründet ist. Die Erträgnisse der Lotterie flössen regelmäßig kulturellen oder karitativen Einrichtungen zu. Mit dem Begriff der Lotterie verbindet sich daher stets die Vorstellung einer gewissen staatlichen Observanz. Gegen die Teilnahme Jugendlicher an obrigkeitlich genehmigten Lotterien sind daher auch keine Einwendungen erhoben worden (Potrykus, Kommentar zum Bundesgesetz zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit in der Fassung vom 4. Dezember 1951, Anm. 5 zu § 7).

Ähnliche Erwägungen gelten für die Totowetten. Auch hier ist der Anreiz der Spielleidenschaft nicht so stark und unmittelbar wie bei den Geldspielgeräten.

Die Rechtsgültigkeit der Vorschriften, auf Grund derer die Aufstellung eines Spielgerätes in einem Tabakwarenladen verboten ist, muß somit bejaht werden. Die auf Erteilung der Genehmigung zur Aufstellung des Spielgerätes gerichtete Klage ist daher vom Verwaltungsgericht mit Recht abgewiesen worden. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Hierbei war zum Ausdruck zu bringen, daß der Antrag des Klägers auf Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. Juli 1956 sich inzwischen erledigt hat. Die Frist, für die die Aufstellungsgenehmigung erbeten war, ist längst abgelaufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Die Kosten mußten auch insoweit dem Kläger auferlegt werden, als es sich um das inzwischen erledigte Anfechtungsbegehren handelt, da auch dieser Teil der Klage unbegründet war und im Falle der Nichterledigung ebenfalls hätte abgewiesen werden müssen.