Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.04.1958, Az.: BVerwG I C 201.56

I.

Die Klägerin, für deren Bezeichnung und Vertretung nach Mitteilung ihres Prozeßbevollmächtigten im Handelsregister eingetragen ist: .... KG, alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer Kaufmann "R. S.", betrieb in B. auf Grund einer Gewerbezulassung, die sie vom Bezirksamt Wilmersdorf erhalten hatte, ein Spielkasino. Dort wurde das sog. Kasinospiel, ein abgeändertes Ecarté, gespielt. Mit der Begründung, daß es sich um ein verbotenes Glücksspiel handle, wurde der Spielbetrieb vom Polizeipräsidenten in Berlin untersagt. Der Polizeipräsident richtete seine Verfügung an "R. S., Inhaber des Spielkasinobetriebes '...'". Der Kaufmann R. S. ging gegen die Verfügung des Polizeipräsidenten an. Er stellte eine Prozeßvollmacht aus, die er mit seinem Namen und dem Zusatz unterschrieb: "..., S.". In der ersten Instanz wurde seiner Klage stattgegeben. In der zweiten Instanz wurde sie abgewiesen. Da der Prozeßbevollmächtigte im Berufungsverfahren vortrug, daß das Spielkasino von der " ... S. & Co. KG" und nicht vom Kaufmann S. persönlich betrieben werde, änderte das Berufungsgericht dementsprechend die Parteibezeichnung der Klägerin. Es stellte sich auf den Standpunkt, daß der Kaufmann ... S. die angefochtene Verfügung in seiner Eigenschaft als Komplementär der Kommanditgesellschaft in Empfang genommen und für die von ihm vertretene Kommanditgesellschaft die Klage erhoben habe.

Im übrigen führte das Berufungsgericht aus: Das Kasinospiel sei, so wie es im Betrieb der Klägerin gespielt worden sei, ein strafbares Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB. Eine Erlaubnis für das Spiel sei nicht erteilt. Daraus, daß der Polizeipräsident im Jahre 1951 den Spielbetrieb gebilligt habe, sei eine solche Erlaubnis nicht zu entnehmen. Der Polizeipräsident habe den Spielbetrieb nur unter der Voraussetzung gebilligt, daß das Kasinospiel ein Geschicklichkeits- und nicht ein Glücksspiel sei. Auch aus der Unbedenklichkeitserklärung, die auf Grund der polizeilich vorgesehenen Anzeige über Lustbarkeitsveranstaltungen erteilt sei, und aus der Gewerbezulassung durch das Bezirksamt ergebe sich keine Erlaubnis für das Glücksspiel. Die Voraussetzungen für eine Genehmigung des Glücksspiels lägen nicht vor. Auf Art. 2 und 12 des Grundgesetzes könne sich die Klägerin nicht berufen, da. der ständige Betrieb des Kasinospiels in der Großstadt Berlin mit Zutritt für jedermann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und damit für den Bestand der für die Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter darstelle. Die angefochtene Verfügung sei nach den Vorschriften des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt, daß das angefochtene Urteil von dem Senatsvorsitzenden ausgefertigt und daß die Angabe des Kostenpauschsatzes unter dem Ausfertigungsvermerk nicht in Ordnung sei. Vor allem aber ist sie der Meinung, daß die §§ 50, 51, 253 Abs. 2 Nr. 1 und 274 ZPO verletzt seien. Sie führt hierzu aus: Das umstrittene Kasinospiel werde von der "...S. & Co. KG" betrieben. Die angefochtene Verfügung sei aber an ... S. gerichtet worden. Dieser habe auch Klage erhoben. ... S. sei zwar Komplementär der Kommanditgesellschaft, aber mit ihr nicht identisch. Das Oberverwaltungsgericht habe nicht einfach das Rubrum ändern dürfen. Es liege entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht lediglich eine formlos zu berichtigende falsche Parteibezeichnung, sondern ein von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel vor. Das Oberverwaltungsgericht habe weiter die §§ 128, 282, 286 und 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verletzt. Es habe nämlich den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, sondern sich für seine Annahme, daß das Kasinospiel in Berlin als Glücksspiel betrieben werde, auf eine von ihm angenommene allgemeine Lebenserfahrung gestützt, ohne der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Es habe Beweisergebnisse anderer Verfahren berücksichtigt, ohne die Akten heranzuziehen. Insoweit sei der Klägerin auch das rechtliche Gehör versagt worden. Im übrigen seien die Urteilsgründe in diesem Punkt unverständlich und unvollständig. Das Oberverwaltungsgericht habe ferner Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzt, weil es das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nicht genügend beachtet habe. Auch habe es die §§ 14 und 41 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes falsch ausgelegt. Ferner verstoße seine Entscheidung gegen die Art. 1, 2 und 3 des Grundgesetzes. Da in den Art. 1 und 2 des Grundgesetzes jedem Staatsbürger die persönliche Freiheit gewährleistet sei, könne dem Staat grundsätzlich nicht das Recht zugestanden werden, dem Staatsbürger vorzuschreiben, in welcher Weise er mit seinem Gelde umgehen solle. Der Gleichheitsgrundsatz werde verletzt, wenn der Staat einerseits Spielbanken, Zahlenlotto und ähnliche Glücksspiele genehmige, andererseits aber private Veranstaltungen von Glücksspielen unterbinde.

Der Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er ist mit dem Beklagten der Meinung, daß das Kasinospiel objektiv als Glücksspiel anzusehen sei und verfassungsrechtliche Vorschriften einem Vorgehen gegen Glücksspiele nicht entgegenstünden.

II.

Der Revision war der Erfolg zu versagen.

Nach dem vom Prozeßbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Auszug aus dem Handelsregister ist die richtige Bezeichnung der Klägerin: "... S. & Co. KG". Der Kaufmann ... S. ist als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister aufgeführt. Entsprechend diesem Auszug aus dem Handelsregister war das Rubrum zu berichtigen. Die Rüge der Klägerin, daß die angefochtene Verfügung nicht gegen sie, sondern gegen .... S., also gegen einen anderen gerichtet sei, trifft nicht zu. Es ist zwar richtig, daß die Anschrift der angefochtenen Verfügung, durch die der Spielbetrieb der Klägerin untersagt wurde, nicht in Ordnung war. Aber daß sich die Verfügung gegen die Klägerin richtete, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Anschrift mit dem Inhalt der Verfügung. Die Verfügung ist auch dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Klägerin zugestellt worden, und dieser hat die Verfügung auf die Klägerin bezogen. Das ergibt sich aus dem auf die Firmenbezeichnung der Klägerin hinweisenden Zusatz in der Vollmacht, die der Kaufmann S. dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin erteilt hat. Wie hieraus zu entnehmen ist, sollte die Klage für die Klägerin erhoben werden. Wenn die Klägerin in dem Verfahren zunächst nicht richtig bezeichnet worden ist, so ist dies auf die fehlerhaften Angaben der Klägerin selbst zurückzuführen. Dazu kommt, daß mit der Klage sachliche Angriffe gegen die Verfügung des Polizeipräsidenten gerichtet wurden. Auch daraus läßt sich erkennen, daß die Klage für die Klägerin erhoben wurde. Anders lassen sich diese Angriffe nicht erklären. Hätte der Kaufmann ... S. die Klage für seine Person erheben wollen, so wären sachliche Angriffe gegen die Verfügung unverständlich, da er den strittigen Kasinobetrieb nicht unterhält. Nach den für den Zivilprozeß und das Verwaltungsstreitverfahren gleichermaßen geltenden Grundsätzen kommt es für die Frage, wer Partei eines Prozesses ist, nicht allein auf die enstprechende Bezeichnung der Klageschrift, sondern in erster Linie darauf an, welches Rechtssubjekt mit der gewählten Bezeichnung gemeint ist. Daß dies die Klägerin ist, ist den gesamten Umständen zu entnehmen. Die insoweit von der Klägerin, vorgebrachte Rüge ist daher unbegründet.

Was die Klägerin im übrigen an Verfahrensrügen vorträgt, geht fehl. Soweit die Klägerin rügt, daß das angefochtene Urteil von dem Senatsvorsitzenden des Berufungsgerichts ausgefertigt und daß der Kostenpauschsatz für das Berufungsverfahren fehlerhaft sei, handelt es sich nicht um wesentliche Verfahrensmängel im Sinne der §§ 54, 56 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG -. Wesentlich sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts außer den in § 54 Abs. 2 BVerwGG genannten Mängeln nur diejenigen Verfahrensmängel, auf denen das angefochtene Urteil beruht oder beruhen kann. Das ist bei der angegriffenen Ausfertigung des Urteils und bei der Festsetzung, des Kostenpauschsatzes nicht der Fall. Beide Maßnahmen sind erst nach der Verkündung der angefochtenen Entscheidung getroffen worden und haben daher unabhängig davon, ob sie wirklich fehlerhaft sind oder nicht, diese Entscheidung nicht mehr beeinflussen können (vgl. Beschluß des VI. Senatsvom 29. Januar 1957 - BVerwG VI B 85.56 - mit Nachweisen).

Die weitere Rüge der Klägerin, daß der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt sei, wäre allerdings berechtigt, wenn die Rechtsauffassung, von der das Oberverwaltungsgericht bei seiner Urteilsfindung ausgeht, richtig wäre, nämlich daß das Kasinospiel der Klägerin nicht objektiv ein Glücksspiel sei, sondern daß es lediglich durch die Art und Weise, wie es bei der Klägerin gespielt werde, zum Glücksspiel werde. Von solcher Rechtsauffassung aus hätten die Umstände, unter denen das Spiel betrieben wird, näher aufgeklärt werden müssen. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist aber unzutreffend. Das von der Klägerin betriebene Kasinospiel ist objektiv ein Glücksspiel. Auf die Umstände, unter denen es gespielt wird, kommt es also nicht an. Mit der Rüge, daß diese Umstände nicht genügend aufgeklärt seien, kann die Klägerin daher nicht zum Zuge kommen.

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 17. Mai 1955 (BVerwGE 2, 110) entschieden, daß das Kasinospiel objektiv ein Glücksspiel ist. An dieser Entscheidung ist festzuhalten. Unter den Begriff Glücksspiel fallen, wie der Senat in der genannten Entscheidung ausgeführt hat, nicht nur die absoluten Glücksspiele, sondern auch diejenigen Spiele, bei denen die Zufallsmomente das Übergewicht über Geschicklichkeitsmomente haben. Das ist, wie in der Entscheidung vom 17. Mai 1955 im einzelnen dargelegt ist, bei dem Kasinospiel der Fall. Zwar unterscheidet sich das von der Klägerin durchgeführte Kasinospiel darin von dem Spiel, über das der Senat seinerzeit zu urteilen hatte, daß im Gegensatz zu dem früheren Fall ein Wechsel im Ausspielen stattfindet. Doch verliert das Spiel damit nicht den Charakter des Glücksspiels. Die Zahl der Karten, die dem Spieler zu Beginn des Spiels bekannt sind, läßt ein Abschätzen der gegnerischen Kartenwerte in ausreichendem Umfang nicht zu. Die starren Regeln des Bedienens, Stechens und Abwerfens machen eigene Überlegungen fast unmöglich. Das Ergebnis des Spiels bleibt in so überwiegendem Maße dem Zufall überlassen, daß es objektiv als Glücksspiel anzusehen ist. Das Spiel fällt somit unter die Vorschrift des § 284 StGB.

Der Polizeipräsident ist gegen das Spiel auf Grund der Vorschriften des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vorgegangen. Diese Vorschriften sind, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, mit Erlaß des Grundgesetzes Landesrecht geworden. Ihre Anwendung entzieht sich revisionsgerichtlicher Nachprüfung (§ 26 BVerwGG in Verbindung mit § 562 ZPO). Es bleibt daher nur zu prüfen, ob übergeordnete Rechtsnormen dem Vorgehen des Polizeipräsidenten entgegenstehen. Zu Unrecht beruft sich in diesem Zusammenhang die Klägerin auf das Grundrecht des Art. 12 des Grundgesetzes - GG - über die Freiheit der Berufswahl. Wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 17. Mai 1955 ausgesprochen hat, deckt das Grundrecht des Art. 12 GG nicht solche Betätigungen, die vom Recht sonst als unerlaubt behandelt werden. Wenn auch, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, die Zahl der genehmigten Glücksspiele heute besonders groß ist, so ändert das doch nichts daran, daß die bestehende Rechts- und Sozialordnung das Veranstalten von Glücksspielen grundsätzlich mißbilligt und daß daher für eine solche Tätigkeit der Grundrechtsschutz des Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Anspruch genommen werden kann.

Die grundsätzliche Mißbilligung der Veranstaltung von Glücksspielen folgt aus den Strafvorschriften der §§ 284 ff. StGB. Daß diese Strafvorschriften in erster Linie gegen das Veranstalten von Glücksspielen überhaupt gerichtet sind und nicht etwa nur der Sicherung einer Genehmigungspflicht dienen sollen, folgt daraus, daß zuerst - in der heutigen Fassung zurückgehend auf das Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23. Dezember 1919 (RGBl. S. 2145) - die genannten Strafvorschriften bestanden und erst nachher gesetzliche Vorschriften erlassen wurden, die in bestimmten Grenzen eine behördliche Genehmigung für Glücksspiele zuließen. Daß die gesetzlichen Vorschriften, die die behördliche Genehmigung von Glücksspielen vorsahen, inzwischen zahlreicher geworden sind und es daher heute eine ganze Reihe von behördlich genehmigten Glücksspielen gibt, hat hiernach zwar eine erweiterte Möglichkeit von Ausnahmen geschaffen, aber den Grundsatz der rechtlichen Mißbilligung von Glücksspielen nicht aufgehoben und solche Veranstaltungen vor allem nicht der grundrechtlich geschützten Berufstätigkeit gleichgestellt.

Auch die Vorschriften der Art. 1 und 2 GG sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verletzt. Daß das grundsätzliche Verbot von Glücksspielen nicht die in Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Menschenwürde antastet, bedarf keiner Begründung. Art. 2 GG scheidet aus. Wie der erkennende Senat in dem erwähnten Urteil vom 17. Mai 1955 ausgeführt hat, wird der hier in Betracht kommende Lebensbereich, nämlich die gewerbliche Betätigung, unabhängig von Art. 2 ausschließlich durch Art. 12 GG geregelt. Aber auch wenn Art. 2 GG neben Art. 12 seine Bedeutung behält, so kann sich die Klägerin nicht auf das Grundrecht des Art. 2 GG berufen, weil es nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Rechtsordnung in Anspruch genommen werden kann (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 1957 [BVerfGE 6, 32]) und zu dieser Rechtsordnung auch die Vorschriften der §§ 284 ff. StGB gehören.

Schließlich ist auch der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Soweit der Gesetzgeber die Möglichkeit der Zulassung von Glücksspielen eröffnet hat, verlangt er hierfür bestimmte sachliche Voraussetzungen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Klägerin nicht vorliegen. Der Spielbetrieb der Klägerin kann auch nicht rechtlich mit einem der Tatbestände gleichgestellt werden, bei deren Vorliegen eine Genehmigung erteilt werden kann. In Betracht käme allenfalls ein Vergleich mit den Spielbanken, die nach dem Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 480) behördlich genehmigt werden kennen. Aber auch insoweit ist der Klägerin gegenüber der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt. Das ergibt sich daraus, daß nach dem erwähnten Gesetz die Genehmigung öffentlicher Spielbanken nur in Kur- und Badeorten von bestimmter Größe zugelassen ist. Dabei war die Erwägung maßgebend, daß in diesen Kur- und Badeorten für den dort verkehrenden, in der Regel vermögenden Personenkreis auf Grund internationaler Übung ein gewisses Bedürfnis für die Unterhaltung einer öffentlichen Spielbank anerkannt werden kann. Diese Erwägungen treffen hier nicht zu, so daß von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nicht die Rede sein kann, wenn der Spielbetrieb der Klägerin verboten wird.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1, [...].