I.

Nach seinen Angaben trat der Kläger im Jahre 1933 in Berlin als Arbeiter in den Dienst der Deutschen Reichsbahn und wurde am 1. Januar 1943 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Lokomotivheizer ernannt. Als er im Jahre 1944 im Ladeschaffnerdienst beschäftigt war, entwendete er aus Gütersendungen Rauchwaren, Seife und Lebensmittel. Das Sondergericht IV in Berlin verurteilte ihn deshalb am 27. Februar 1945 wegen fortgesetzten Diebstahls und als Volksschädling gemäß § 242 StGB, § 4 der Verordnung gegen Volks Schädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679) zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten. Das Urteil wurde rechtskräftig und ein Teil der Strafe vollstreckt.

Im Jahre 1950 bemühte sich der Kläger um Wiederbeschäftigung im Eisenbahndienst bei der Eisenbahndirektion Hannover. In keinem seiner Gesuche erwähnte er seine Verurteilung durch das Sondergericht in Berlin und die Verbüßung eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe. Er wurde schließlich im Jahre 1952 von der Eisenbahndirektion Köln, an welche die Eisenbahndirektion Hannover ein Gesuch des Klägers vom 25. April 1952 weitergeleitet hatte, wegen seiner Zugehörigkeit zu den wie der einzugliedernden heimatvertriebenen Beamten als Lokomotivheizer - zunächst behelfsmäßig - eingestellt. Durch Urkunde vom 22. Oktober 1952 ernannte ihn die Eisenbahndirektion Köln im Hinblick auf den früheren Dienst bei der Reichsbahn zum Beamten auf Widerruf. Mit Wirkung vom 1. Juli 1953 wurde der Kläger in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen und mit Wirkung vom 1. Juni 1956 zum Oberlokomotivheizer (spätere Amtsbezeichnung: Obertriebwagenführer) befördert.

Wegen der Entwendung von Schrott wurde der Kläger im Jahre 1958 zu einer Geldstrafe von 100 DM anstelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von 10 Tagen verurteilt. Auf Grund des von der Dienststelle gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde der Bundesbahndirektion Köln das Urteil des Sondergerichts IV in Berlin vom 27. Februar 1945 bekannt.

Durch Verfügung vom 28. April 1958 stellte der Präsident der Bundesbahndirektion Köln fest, daß der Kläger auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung vom 27. Februar 1945 zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter verloren habe und diese auch zurzeit nicht besitze, so daß seine Ernennung zum Beamten vom 22. Oktober 1952 gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - nichtig sei. Ein rechtswirksames Beamtenverhältnis sei durch sie - so heißt es in der genannten Verfügung weiter - nicht begründet worden. Der Kläger habe daher nicht die Rechte und Pflichten eines Beamten, insbesondere sei er nicht mehr befugt, die Dienstbezeichnung Obertriebwagenführer zu führen und die Uniform eines Beamten zu tragen. Die Zahlung seiner Dienstbezüge werde mit Ablauf des 30. April 1958 eingestellt.

Auf Antrag des Klägers wurde durch Beschluß des Landgerichts Verden vom 22. September 1958 die gegen ihn vom Sondergericht erkannte Zuchthausstrafe auf Grund des § 4 der Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3. Juni 1947 (VOBl. Brit. Zone 1947/48 S. 68) - StraffreiheitsVO 1947 - auf eine Gefängnisstrafe von neun Monaten zurückgeführt.

Unter dem 30. Oktober 1958 erhob der Prozeßbevollmächtigte des Klägers gegen den Bescheid vom 28. April 1958 bei der Bundesbahndirektion Köln Widerspruch.

Der Präsident der Bundesbahndirektion Köln berichtete dem Vorstand der Beklagten. Dieser entschied durch Verfügung vom 15. November 1958, daß die Ernennungen vom 22. Oktober 1952, vom 1. Juli 1953 und vom 1. Juni 1956 nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 BBG nichtig seien. Zur Begründung führte der Vorstand an: Die Zuchthausstrafe sei durch den Beschluß des Landgerichts Verden nicht rückwirkend beseitigt worden, so daß der Kläger im Zeitpunkt der genannten Ernennungen die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter noch nicht wieder besessen habe. Lediglich für den Fall, daß in einem etwaigen Verwaltungsstreitverfahren die rechtliche Wirkung des Beschlusses des Landgerichts Verden anders beurteilt werde, würden vorsorglich die Ernennungen auf Grund des § 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG zurückgenommen, weil bei ihrer Vornahme die strafgerichtliche Verurteilung nicht bekannt gewesen sei. - Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Vorstand der Beklagten durch Bescheid vom 7. Januar 1959 zurück.

Der Kläger hat Anfechtungsklage erhoben mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht Frankfurt/M. hat die, Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 27. September 1960 zurückgewiesen. Die Entscheidung beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht für unbegründet gehalten.

Bei Erlaß des Verwaltungsaktes vom 28. April 1958 habe das rechtskräftige Urteil des Sondergerichts IV Berlin vom 27. Februar 1945 vorgelegen, durch das der Kläger zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden ist. Mit der Rechtskraft dieser Zuchthausstrafe sei der Kläger gemäß § 53 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) kraft Gesetzes aus dem damals zwischen ihm und der Deutschen Reichsbahn bestehenden Beamtenverhältnis ausgeschieden und habe er kraft Gesetzes (§ 31 StGB) mit lebenslänglicher Wirkung die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter verloren. Demzufolge seien die Ernennungen des Klägers aus den Jahren 1952 bis 1956 kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 BBG) nichtig gewesen. Diese Rechtslage habe sich durch den nachträglich ergangenen Beschluß des Landgerichts Verden vom 22. September 1958 nicht geändert.

Die Frage nach der Wirkung der in der Straffreiheitsverordnung 1947 vorgesehenen Maßnahmen - insbesondere auf die beamtenrechtlichen Folgen rechtskräftig verhängter Strafen - sei von der Rechtsprechung verschiedentlich beantwortet worden. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 31. März 1952 (BGHZ 5, 326) ausgeführt, daß durch die Herabsetzung einer rechtskräftig erkannten Strafe nach §.4 StraffreiheitsVO 1947 keine Änderung bezüglich der mit dem rechtskräftigen Strafurteil verbundenen beamtenrechtlichen Folgen eingetreten sei. Unter Hinweis auf dieses Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht in seinemUrteil vom 17. Dezember 1959 - BVerwG VI C 170.57 - (DVBl. 1960 S. 324) an seiner früheren Rechtsprechung(Urteil vom 24. Februar 1958 - BVerwG VI C 236.57 -) festgehalten, daß in den Fällen des § 1 Abs. 4 StraffreiheitsVO 1947 deren § 2 lediglich den Erlaß der Strafe mit Wirkung vom Inkrafttreten dieser Verordnung (15. Juni 1947) anordne. Im Urteil vom 21. Mai 1953 (BGHZ 10, 75) habe der Bundesgerichtshof dann allerdings in einem nach § 1 Abs. 1 und 2, § 7 StraffreiheitsVO 1947 behandelten Fall der "Aufhebung" eines Strafurteils die Auffassung vertreten, daß in den Fällen, in denen die Verurteilung schlechthin und von Anfang an unvereinbar mit den Grundsätzen der Gerechtigkeit gewesen ist, die Grundsätze des Wiederaufnahmeverfahrens heranzuziehen seien. In diesem Urteil habe der Bundesgerichtshof jedoch klargestellt, daß der Sachverhalt anders liege als der dem Urteil vom 31. März 1952 zugrunde liegende Sachverhalt, bezüglich dessen die Gewährung von Straffreiheit die herkömmliche Bedeutung der gnadenweisen Milderung einer an sich verdienten oder unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit vertretbaren Strafe habe.

Der vorliegende Fall gleiche dem Fall der Strafherabsetzung, über den der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 31. März 1952 entschieden hat. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Dezember 1959 die Möglichkeit einer rückwirkenden Rechtswohltat in einem Fall des § 4 StraffreiheitsVO 1947 nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Das Berufungsgericht verneine jedoch diese rückwirkende Rechtswohltat für den vorliegenden Fall. Es sei vielmehr mit dem Gericht des ersten Rechtszuges der Meinung, daß der Fall des § 4 StraffreiheitsVO 1947 nicht als Fall der sogenannten Niederherstellung des Rechts, sondern als Fall der "Gnade vor Recht" anzusehen und die rückwirkende Abänderung des Strafurteils und damit die Beseitigung des Verlustes der Beamtenrechte ex tunc zu verneinen sei.

Wenn man hilfsweise der gegenteiligen Auffassung folge, so wären zwar die streitigen Ernennungen nicht kraft Gesetzes nichtig. In diesem Fall wäre jedoch die hilfsweise verfügte Rücknahme der Ernennungen durch den Bescheid des Vorstandes der Beklagten vom 15. November 1958 nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG gerechtfertigt. Der Kläger, der die kriegsbedingte geringe Aufsicht bei der Güterabfertigung in Berlin als Ladeschaffner dazu benutzt habe, sich zu bereichern, habe einen schweren Vertrauensbruch, begangen. Die Zueignung fremden Transportguts aus eigennützigen Motiven zeige auf, daß er eine für die ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben erforderliche Redlichkeit nicht besitze. Möge er auch aus einer gewissen Not gehandelt haben, so zeige gerade diese Tatsache, daß er nicht über die unbedingt notwendige Charakterfestigkeit verfüge, die er als Obertriebwagenführer besitzen müsse, dem fremdes Eigentum leicht zugänglich und die Versuchung, sich daran zu vergreifen, stets gegenwärtig sei. Da es dem Kläger somit an dem für einen Beamten notwendigen Maß an Verantwortungsbewußtsein und Hingabe an seine Treuepflicht mangele, sei er der Berufung in das Beamtenverhältnis unwürdig. Die Sechs-Monatsfrist des § 13 Abs. 2 BBG für die Rücknahmeerklärung sei entgegen der Auffassung des Klägers gewahrt, weil es auf die Kenntnis der obersten Dienstbehörde ankomme, der Vorstand der Beklagten aber erst am 31. Mai 1958 einwandfreie Kenntnis von dem Rücknahmegrund des § 12 BBG erhalten habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die nach § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

Die Revision rügt die Verletzung der Straffreiheitsverordnung 1947, insbesondere des § 4 dieser Verordnung, sowie des § 11 Abs. 2 Nr. 3, §. 12 Abs. 1 Nr. 2 und § 13 Abs. 2 Satz 1 BBG. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor:

Das Berufungsgericht habe mit Recht hervorgehoben, daß es wesentlich auf die Entscheidung der Frage ankomme, ob dem Beschluß des Landgerichts Verden vom 22. September 1958 bezüglich des Beamtenverhältnisses des Klägers rückwirkende Kraft beizumessen sei. Im angefochtenen Urteil sei diese Frage verneint, gleichzeitig aber darauf hingewiesen worden, daß die Meinungen zu dieser Frage in der Rechtsprechung nicht einheitlich seien. Außerdem habe das Berufungsgericht zu erkennen gegeben, daß es weitgehend von den Besonderheiten des Einzelfalles abhänge, ob die eine oder die andere Meinung zutreffe. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 10, 75) und des Bundesverwaltungsgerichts(Urteil vom 17. Dezember 1959 - BVerwG VI C 170.57 -) sei die Möglichkeit der Rückwirkung auch, im Falle der Strafherabsetzung nach § 4 StraffreiheitsVO 1947 ausdrücklich eingeräumt worden. Daß das Berufungsgericht im vorliegenden Fall dennoch die Rückwirkung verneint habe, könne nicht als fehlerfrei anerkannt werden.

Unzutreffend seien auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage "Gnade vor Recht". Es gehe nicht um eine Begnadigung des Klägers; das Landgericht Verden habe dem Kläger nicht etwa eine. Gnade erwiesen, sondern die Strafe gegen ihn herabgesetzt, weil er einen Rechtsanspruch darauf gehabt habe. Wenn man Gerechtigkeit walten lassen und dem Sinn der Straffreiheitsverordnung entsprechen wolle, könne man den Kläger nur so behandeln, als sei er von Anfang an nur mit 9 Monaten Gefängnis bestraft gewesen. Es sei für einen Rechtstaat untragbar, das am Kläger durch die zu hohe Bestrafung verübte Unrecht nunmehr noch sanktionieren zu wollen, indem man ausspreche, daß hier lediglich Gnade vor Recht ergangen sei und die Beamtenrechte nicht ex tunc wiederhergestellt würden. Die Meinung des Berufungsgerichts gehe am Sinn und Zweck der Straffreiheitsverordnung vorbei und könne nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der mit dieser Verordnung die Ungerechtigkeit der Justiz der nationalsozialistischen Zeit habe beseitigen wollen. Im übrigen sei die vom Landgericht Verden verhängte Strafe ohnehin recht hart ausgefallen, wenn man die damaligen besonderen Zeitumstände berücksichtige, so daß Erwägungen dahin, der Kläger hätte möglicherweise auch härter bestraft werden können, nicht berechtigt seien.

Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der hilfsweisen Rücknahme der Ernennungen durch den Vorstand der Beklagten seien unzutreffend. Bei der Beurteilung der Würdigkeit des Klägers seien die besonderen Umstände der Tat nicht objektiv genug geprüft worden. Schließlich seien auch die Darlegungen zur Einhaltung der Sechs-Monatsfrist des § 13 Abs. 2 BBG rechtsirrig. Der Vorstand der Deutschen Bundesbahn müsse sich im vorliegenden Fall das Wissen der Bundesbahndirektion Köln anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt,

Sie hält das Berufungsurteil für zutreffend und meint, daß es sowohl von der angestellten Haupt- als auch von der Hilfserwägung getragen werde. Der Beschluß des Landgerichts Verden habe die Unfähigkeit des Klägers zur Bekleidung öffentlicher Ämter unberührt gelassen, sie also weder rückwirkend noch auch für die Zukunft behoben. Auf die - wirksame - Rücknahme der Ernennungen des Klägers komme es deshalb nicht mehr an.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Das angefochtene Urteil geht zutreffend davon aus, daß die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Widerruf im Jahre 1952, seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Jahre 1953 und seine Beförderung im Jahre 1956 nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 BBG nichtig sind, weil der Kläger im Zeitpunkt dieser Ernennungen nicht die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter hatte. Diese Fähigkeit hatte der Kläger auf Grund des § 31 StGB dauernd verloren, weil er durch das Urteil des Sondergerichts IV in Berlin zu einer Zuchthausstrafe verurteilt worden war.

Der Ansicht der Revision, daß dieser Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter dadurch rückwirkend beseitigt worden sei, daß das Landgericht Verden durch Beschluß vom 22. September 1958 die vom Sondergericht erkannte Zuchthausstrafe auf eine Gefängnisstrafe von neun Monaten zurückgeführt hat, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß die Fragen, ob die Straffreiheitsverordnung vom 3. Juni 1947 - auf deren § 4 der Beschluß des Landgerichts Verden vom 22. September 1958 beruht - ausschließlich eine Amnestie im herkömmlichen Sinne darstellt, also stets nur für die Zukunft Wirkungen gezeitigt und sich überdies nicht auf die beamtenrechtlichen Nebenfolgen einer strafgerichtlichen Verurteilung erstreckt hat, oder ob und in welchem Umfange für bestimmte Fallgruppen etwas anderes gilt, von der Rechtsprechung bisher nicht eindeutig beantwortet worden sind.

Der Bundesgerichtshof, der in seinem Urteil vom 31. März 1952 (BGHZ 5, 326) der Straffreiheitsverordnung 1947 reinen Amnestiecharakter zugemessen und der Herabsetzung einer rechtskräftig erkannten Strafe nach § 4 dieser Verordnung die Rückwirkung abgesprochen und damit zugleich die Beseitigung der beamtenrechtlichen Nebenfolgen des Strafurteils verneint hat, hat in seinem Urteil vom 21. Mai 1953 (BGHZ 10, 75) für diejenigen nach § 7 StraffreiheitsVO 1947 der Aufhebung unterliegenden Straferkenntnisse, in denen die Verurteilung, schlechthin und von Anfang an mit den Grundsätzen der Gerechtigkeit unvereinbar gewesen ist, die - rückwirkende - Beseitigung der Strafe samt allen damit verbundenen Folgen entsprechend den für ein Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grundsätzen bejaht.

Auch der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinemUrteil vom 17. Dezember 1959 - BVerwG VI C 170.57 - (DVBl. 1960 S. 324) im Anschluß an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Mai 1953 die Abgrenzung von Fällen für möglich gehalten, in denen Gnadenerweise nach staatlichem Ermessen etwa in Art früherer "normaler" Straffreiheitsgesetze in Betracht kämen, von jenen, in denen eine rückwirkende Strafbefreiung und eine diese ermöglichende Auslegung der Straffreiheitsverordnung Gebot zwingenden Rechts sein könnten. Der VI. Senat hat jedoch offengelassen, ob auch im Bereich des § 4 StraffreiheitsVO 1947, also bei Herabsetzung der Strafe, Fälle vorkommen können, in denen das Urteil von Anfang an mit dem schweren Makel des Unrechts behaftet ist, weil eine "exorbitant" hohe, allein nach nationalsozialistischer Auffassung in dieser Höhe oder Art in Betracht kommende Freiheitsstrafe verhängt worden war.

Auch im vorliegenden Falle bedarf diese Frage keiner Entscheidung; denn die Voraussetzungen, unter denen nach der angeführten Rechtsprechung ausnahmsweise eine Rückwirkung der Strafherabsetzung auf Grund des § 4 der Straffreiheitsverordnung bejaht werden könnte, liegen nicht vor.

Die Handlung, derentwegen der Kläger bestraft worden ist, ist nicht nur nach nationalsozialistischer Auffassung, sondern schlechthin strafwürdig und verwerflich. Ihre Bestrafung ist auch nicht nach Art und Höhe der ursprünglich erkannten Strafe unerträglich, also mit den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und Gerechtigkeit unvereinbar. Auch in Rechtsstaaten könnte vielmehr eine strafbare Handlung der hier in Rede stehenden Art jedenfalls in Kriegs- und anderen Notzeiten durch eine Strafe, wie sie gegen den Kläger erkannt worden ist, geahndet werden, ohne daß dadurch die Rechtsstaatlichkeit und Gerechtigkeit eine unerträgliche Einbuße erlitten.

Liegt hiernach kein Fall einer nach rechtsstaatlichen Grundsätzen unerträglichen Strafe vor, so kann der Strafherabsetzung nach § 4 der Straffreiheitsverordnung entsprechend dem dieser Verordnung grundsätzlich zuzusprechenden herkömmlichen Amnestiecharakter nur die Wirkung einer Milderung einer an sich verdienten Strafe beigemessen werden, die das Strafurteil und seine beamtenrechtlichen Nebenfolgen nicht rückwirkend, sondern lediglich für die Zukunft beseitigt.

Der Kläger besaß daher zur Zeit seiner durch die Beklagte vorgenommenen Ernennungen nicht die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter. Die Ernennungen waren daher nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 BBG nichtig.

Das angefochtene Urteil ist hiernach rechtsfehlerfrei, soweit es die Klage auf Grund des § 11 BBG für unbegründet erachtet hat. Es bedarf daher nicht mehr der Prüfung, ob auch die als Hilfsbegründung herangezogene Bejahung der Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG die getroffene Entscheidung rechtfertigt.

Die Revision muß daher nach § 144 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.