Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.10.1958, Az.: BVerwG II C 154.57

I.

Der Kläger, seit dem Jahre 1932 Berufssoldat, zuletzt im Range eines Hauptmanns, wurde durch Verfügung des Oberbefehlshabers des Heeres mit Wirkung vom 31. Mai 1941 aus dem aktiven Wehrdienst entlassen. Zum 9. Juni 1941 wurde er vom zuständigen Wehrbezirkskommando als Schütze einberufen; am 8. Mai 1945 war er Feldwebel. Sein Antrag auf Versorgung als Berufssoldat - nach dem Dienstgrad eines Hauptmanns - wurde von der Beklagten durch Bescheid vom 5. Juni 1953 und durch Beschwerdebescheid vom 6. November 1953 abgelehnt, weil er im Jahre 1941 ohne Dienstzeitversorgung aus dem Berufsoffiziersverhältnis ausgeschieden und am 8. Mai 1945 Soldat des Beurlaubtenstandes gewesen sei. Auf seine Anfechtungsklage hat das landesverwaltungsgericht Hamburg durch Urteil vom 23. November 1954 den Ablehnungsbescheid und den Beschwerdebescheid aufgehoben mit der Begründung, daß er als Berufssoldat wiedereingestellt worden und in dieser Eigenschaft am 8. Mai 1945 Feldwebel gewesen sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht Hamburg durch Urteil vom 17. November 1955 das Urteil des Landesverwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. In den Gründen wird ausgeführt:

Der Kläger sei im Jahre 1941 aus dem berufsmäßigen Wehrdienst ohne die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - geforderte lebenslängliche Dienstzeitversorgung entlassen worden. Auf "Rücktritt in den niedrigsten Stand der Mannschaften (Rangverlust)" habe gemäß §§ 7, 11 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung vom 17. August 1938 (RGBl. 1939 I S. 1455) - KSSVO - nur durch kriegsgerichtliches Urteil erkannt werden können. Die Entlassung des Klägers sei sachlich und formell eine echte Dienstentlassung gewesen, die nicht in eine unzulässige Anordnung der Dienstgradherabsetzung (Degradierung) umgedeutet werden könne. Wahrscheinlich habe es sich um eine auf § 24 Abs. 2 b des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) - WehrG - beruhende Entlassung wegen mangelnder Eignung gehandelt. Jedenfalls habe die Entlassung das Dienstverhältnis beendet. Mit ihr habe die "Zugehörigkeit zur Wehrmacht" im Sinne des § 21 WehrG geendet. Der Kläger habe deshalb am 31. Mai 1941 aufgehört, Berufssoldat zu sein. Im Sinne der §§ 20 bis 30 des Wehrmachtfürsorge- und Versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) - WFVG - sei er "ehemaliger Wehrmachtsangehöriger" gewesen. Einen Ruhegehaltsanspruch nach diesem Gesetz habe er nur deshalb nicht gehabt, weil er zur Zeit seiner Entlassung weniger als zehn Jahre Wehrdienst geleistet hatte und die besonderen Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 oder Abs. 3 WFVG in seiner Person keinesfalls gegeben gewesen seien.

Das gelöste Berufssoldatenverhältnis sei bis zum 8. Mai 1945 nicht wiederhergestellt worden, selbst wenn dies unter der Bedingung der Frontbewährung bei der Entlassung vorgesehen worden sein sollte. Für die Begründung eines Berufssoldatenverhältnisses sei die Verpflichtung des Bewerbers als Grundlage seiner Einstellung in die Wehrmacht unentbehrlich gewesen. Der Kläger habe eine Dienstverpflichtung der bezeichneten Art weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten übernommen. Seine ursprüngliche Verpflichtung zum zwölfjährigen Dienst (Verpflichtungsschein vom 1. April 1932) sei abgelöst worden durch die zeitlich unbeschränkte Verpflichtung zum Heeresdienst als Offizier (Verpflichtungsschein vom 1. Oktober 1934). Ob über die Gestaltung des Wehrdienstverhältnisses eines entlassenen Offiziers eine Vereinbarung habe getroffen werden können, kenne dahingestellt bleiben, weil keinesfalls zwischen dem Kläger und einer zuständigen Dienststelle der Wehrmacht vereinbart worden sei, daß sein neu zu begründendes Wehrdienstverhältnis ein Berufssoldatenverhältnis sein solle.

Die Revision ist zugelassen.

Gegen das am 14. Dezember 1955 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13. Januar 1956 die Revision eingelegt mit dem Antrage,

unter Abänderung des Urteils des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Hamburg vom 23. November 1954 wiederherzustellen.

Er hat sie am 13. Februar 1956 begründet und hat hierzu ausgeführt:

Die Vorschrift, daß die Zugehörigkeit zur Wehrmacht mit dem Ablauf des Entlassungstages erlösche, habe während des Krieges nicht mehr gegolten. Dies ergebe sich aus dem Portfall der im Militärstrafgesetzbuch vorgesehenen Ehrenstrafe der Dienstentlassung gegen Offiziere gemäß § 7 KSSVO. Diese Vorschrift beziehe sich zwar auf die Dienstentlassung durch kriegsgerichtliche Verurteilung, gelte aber im Wege des Schlusses a maiore ad minus auch für andere Arten der Dienstentlassung. Das Wehrgesetz und die anderen Gesetze, die die Rechtsstellung der Angehörigen der früheren Wehrmacht regelten, seien von Friedensverhältnissen ausgegangen. Dies gelte auch für das Wehrmachtfürsorge- und Versorgungsgesetz. Eine Entlassung aus der Wehrmacht wegen mangelnder Eignung, wie in seinem Falle, habe es im Kriege nicht gegeben. Auch bei Annahme der Gültigkeit der Entlassungsverfügung sei er, der Kläger, nie aus der Wehrmacht ausgeschieden, weil die Entlassung auf den 31. August 1941 verfügt worden, er aber bereits am 9. Juni 1941 wieder bzw. noch im Dienst der Wehrmacht gestanden habe. Im Sinne der Friedensbestimmungen sei er nicht "entlassen", sondern nur zeitweilig seines Ranges entkleidet worden. Seine Entlassung habe nicht einer Entlassung auf Grund eines militärgerichtlichen Urteils oder auf Grund der Offiziersentlassungsbestimmungen gleichgestellt werden dürfen, weil sein Vergehen - unerlaubter Umgang mit weiblicher Zivilbevölkerung in Frankreich - nicht so strafwürdig gewesen sei, daß eine kriegsgerichtliche Verurteilung habe ergehen müssen. Es habe die Absicht bestanden, ihm bei Frontbewährung seinen alten Rang wiederzugeben. Eine "Verpflichtung" sei seinerzeit nicht mehr Voraussetzung für die Begründung eines Berufssoldatenverhältnisses gewesen. In seinem Einverständnis, im niedrigsten Mannschaftsdienstgrad weiter Dienst zu leisten mit der allen Beteiligten bekannten Aussicht, nach Bewährung wieder in seinen alten Rang eingesetzt zu werden, müsse aber auch eine Dienstverpflichtung erblickt werden. Schließlich sei auch die Wirkung des alten Verpflichtungsscheines vom 1. April 1932 durch seine "Entlassung" nicht beendet worden. Die Verpflichtung auf Ableistung einer zwölfjährigen Dienstzeit vom 1. April 1932 sei wieder in Kraft getreten, weil sie durch die weitergehende Verpflichtung vom 1. Oktober 1934, Offiziersdienst zu leisten, nur überschattet, aber keineswegs aufgehoben gewesen sei. Daß die Dienstentlassung seine Stellung als Berufssoldat nicht beeinflußt habe, ergebe sich auch daraus, daß erst durch Verordnung vom 10. Oktober 1940 die Vorschrift des § 34 Nr. 5 MStGB abgeändert und erst durch diese Gesetzesänderung bestimmt worden sei, daß die Dienstentlassung den "Rücktritt in den niedrigsten Stand der Mannschaften und das Ausscheiden aus dem Berufssoldatenverhältnis" zur Folge habe.

Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt; er ist den Ausführungen des angefochtenen Urteils beigetreten.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 erstreckt sich Kapitel I dieses Gesetzes auf "die Berufssoldaten der früheren Wehrmacht, die am 8. Mai 1945 noch im Dienst waren oder vor diesem Zeitpunkt mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung aus dem Dienst entlassen worden sind"; nach § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 gelten für die Berufssoldaten der früheren Wehrmacht, die vor dem 8. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sind, die Vorschriften des Abschnittes II, Unterabschnitt 1, 3 und 4, sowie des Abschnittes IV entsprechend. Die Verwaltungsvorschrift Nr. 1 Abs. 1 zu § 53 G 131 führt die einzelnen Gruppen der Berufssoldaten "nach dem Wehrgesetz vom 21. Mai 1935" auf.

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es aber nicht darum, was unter "Berufssoldat" im Sinne der genannten Bestimmungen des Gesetzes zu Artikel 131 GG zu verstehen ist, sondern darum, ob der Kläger noch am 8. Mai 1945 nach dem bis zu diesem Zeitpunkt gültigen Wehrrecht Berufssoldat gewesen ist. Unter den Parteien ist streitig, ob er am 31. Mai 1941 nach dem damals gültigen Recht wirksam entlassen wurde oder ob die Entlassungsverfügung nach damaligem Recht in eine Dienstgradherabsetzung umzudeuten ist. Für den Fall einer wirksamen Entlassung streiten die Parteien weiter darüber, ob durch die Einberufung des Klägers als Schütze am 9. Juni 1941 ein Berufssoldatenverhältnis fortgesetzt oder neu begründet wurde.

Die Darlegungen des Berufungsgerichts zu diesen Fragen sind der Überprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß die angefochtene Endentscheidung auf der Nichtanwendung oder auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht beruhe. Das Wehrgesetz von 1935 wie auch die übrigen hier in Betracht kommenden Rechtsvorschriften (Wehrmachtfürsorge- und Versorgungsgesetz, Kriegssonderstrafrechts-Verordnung, Offiziersentlassungsbestimmungen) enthalten jedoch nicht Bundesrecht. Die Revisionsrüge richtet sich vielmehr insoweit gegen die Anwendung alten Reichsrechts, das mit der Auflösung der Wehrmacht außer Kraft getreten ist, infolgedessen nicht bis zum Zusammentritt des Bundestages fortgegolten hat und schon deswegen nicht nach Art. 123 Abs. 1, Art. 124, 125 GG in Bundesrecht umgewandelt worden ist. (Das Wehrgesetz von 1935 ist durch Artikel III des KRG Nr. 34 vom 20. August 1946 - ABl. KR 1946 Nr. 10 S. 172 - aufgehoben worden.) Gemäß §§ 26, 61 BVerwGG in Verbindung mit § 562 ZPO ist die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann, für die auf die Revision ergehende Entscheidung maßgebend. Das gleiche gilt gemäß § 56 Abs. 2 BVerwGG grundsätzlich für die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Das Revisionsgericht ist deshalb an die Auslegung, die das Berufungsgericht § 24 WehrG, § 3 WFVG und den sonstigen einschlägigen Bestimmungen gegeben hat, sowie an die Auffassung, daß ohne Dienstverpflichtung kein neues Berufssoldatenverhältnis begründet werden konnte, und an die tatsächlichen Feststellungen, daß der Kläger am 31. Mai 1941 entlassen und danach nicht wieder in seinen alten Dienstgrad eingesetzt worden und auch nicht auf Grund einer Verpflichtungserklärung von neuem Berufssoldat geworden ist, gebunden.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1 BVerwGG.