Der Kläger verkauft offene Milch im Straßenhandel. Sein Handelsbezirk liegt im Stadtteil Neheim. Durch Beschluß vom 1. Dezember 1954 entschied die Beklagte, daß in einem näher bezeichneten Bereich der räumlich getrennten Stadtteile Neheim und Hüsten die Voraussetzungen des § 2 Abs.1 der nordrheinwestfälischen Verordnung über das Umfüllen von Milch und die Abgabe von Milch durch den Milchhandel vom 22. September 1953 (GVBl. S.375) - 2. Milchverordnung - erfüllt seien. Dies hatte zur Folge, daß ab 1. Januar 1955 die Milch nur noch in der in diesem Bezirk gelegenen Betriebsstätte des Beigeladenen ausgegeben werden durfte.

Der Kläger erblickt in der von der Beklagten getroffenen Bezirkseinteilung einen Eingriff in seine bisherige Rechtsstellung als Straßenhändler und hat beim Landesverwaltungsgericht Arnsberg Klage mit dem Antrage auf Aufhebung des Beschlusses vom 1. Dezember 1954 erhoben. Das Landesverwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen haben die Beklagte und der Beigeladene Berufung eingelegt. In dem Berufungsverfahren hat der Kläger lediglich beantragt, die Berufung zurückzuweisen, seinen Klageantrag jedoch gleichzeitig dahin eingeschränkt, den Beschluß der Beklagten vom 1. Dezember 1954 aufzuheben, soweit er der Ausübung des Straßenhandels mit offener Milch auf der Mendener Straße und auf der Burgstraße bis zum Gransauplatz und zur Poststraße entgegensteht. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Verfahren eingestellt, soweit die Klage gegen die im Beschluß der Beklagten vom 1. Dezember 1954 erteilte Regelung betreffend den Ortsteil Hüsten und betreffend die vom Kläger nicht befahrenen Straßen des Stadtbezirks Neheim gerichtet war. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht sieht in der Beschränkung des Klageantrags eine teilweise Zurücknahme der Klage, so daß das Verfahren insoweit gemäß § 69 MRVO 165 habe eingestellt werden müssen. Soweit der Kläger die Klage aufrechterhalten habe, sei sie nicht begründet. Das Berufungsgericht habe auf Grund der vom Kläger in der Berufungsverhandlung vorgelegten Veröffentlichung des Milchwirtschaftsverbandes vom 17. Januar 1934 die Überzeugung gewonnen, daß ihm die Befugnis zur Ausübung des Straßenhandels mit offener Milch in der Mendener Straße und in der Burgstraße rechtsgültig übertragen worden sei. Da die Ausübung des Straßenhandels mit offener Milch in Teilen der genannten Straßen durch den Beschluß vom 1. Dezember 1954 unter das Verbot des § 2 Abs.1 der 2. Milchverordnung gestellt worden sei, werde der Kläger durch den angefochtenen Beschluß in diesem Umfang in seinen Rechten beeinträchtigt. Er sei insoweit zur Erhebung der Klage auch aktiv legitimiert. Der angefochtene Beschluß sei auch vom Landesverwaltungsgericht zutreffend nicht als ein Akt der Rechtsetzung, sondern als ein Verwaltungsakt angesehen worden. Die dem Kläger zugefügte Rechtsbeeinträchtigung sei nicht rechtswidrig. § 2 der 2. Milchverordnung entspreche inhaltlich der den obersten Landesbehörden durch § 6 des Milch- und Fettgesetzes erteilten Ermächtigung. Nach Abs.1 dieser Vorschrift dürfe offene Milch nach dem 1. Januar 1955 in Orten oder Ortsteilen, in denen die Verbraucher zumutbare Entfernungen zum Milchgeschäft zurückzulegen hätten, nur in der Betriebsstätte des Milchhändlers abgegeben werden. Damit seien zwar nicht die für den Straßenhandel mit Milch bestimmten Orte und Ortsteile bezeichnet worden. Dies sei jedoch unerheblich. § 2 der 2. Milchverordnung könne auch zwanglos dahin ausgelegt werden, daß der Straßenhandel mit Milch und Milcherzeugnissen nur noch in solchen Orten und Ortsteilen erlaubt sein soll, in denen die Verbraucher unzumutbare Entfernungen zum Milchgeschäft zurückzulegen hätten. Auch§ 2 Abs.2 der 2. Milchverordnung stehe mit § 6 des Milch- und Fettgesetzes in Einklang. § 2 Abs.2 überlasse es denörtlich zuständigen Beschlußausschüssen, im konkreten Fall festzustellen, in welchen Orten oder Ortsteilen die in § 2 Abs.1 der 2. Milchverordnung abstrakt bezeichneten Merkmale erfüllt seien. Damit sei die Ermächtigung, die § 6 des Milch- und Fettgesetzes den obersten Landesbehörden erteilt habe, nicht auf die Beschlußausschüsse der Stadt- und Landkreise delegiert worden. Diese Entscheidung sei dem Grundsatz nach bereits durch die Bestimmung des § 2 Abs.1 der 2. Milchverordnung von der Landesregierung selbst getroffen worden. Die Beschlußausschüsse seien lediglich damit beauftragt worden, örtlich die Feststellungen darüber zu treffen, wo die Voraussetzungen erfüllt seien, unter denen nach der von der Landesregierung selbst in § 2 Abs.1 der 2. Milchverordnung bereits getroffenen Regelung der Straßenhandel mit Milch unstatthaft sein soll. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, § 2 Abs.2 der 2. Milchverordnung enthalte wenigstens teilweise eine Subdelegation der den obersten Landesbehörden durch § 6 des Milch- und Fettgesetzesübertragenen Befugnisse, so sei die Landesregierung hierzu gemäß § 27 Abs.2 des Milch- und Fettgesetzes ermächtigt gewesen.

§ 2 der 2. Milchverordnung verletze auch nicht das Grundrecht der freien Berufswahl oder ein sonstiges Grundrecht. Die Abgrenzung örtlich begrenzter Bezirke für die Ausübung des Milchhandels in seiner stationären und seiner ambulanten Form sei nur eine durch Art.12 Abs.1 Satz 2 des Grundgesetzes erlaubte Regelung der Berufsausübung, die überragenden Forderungen des Gemeinwohles, nämlich der Sicherheit der Erhaltung der Volksgesundheit durch die Gewährleistung der Versorgung mit hygienisch einwandfreier Milch, Rechnung tragen solle. § 6 des Milch- und Fettgesetzes und die 2. Milchverordnung seien ihrem Wesen nach marktregelnde Vorschriften. Die marktregelnden Bestimmungen des Milch- und Fettgesetzes und der 2. Milchverordnung hielten sich im Rahmen der verfassungsmäßigen Beschränkung der Grundrechte.

Bei Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts habe die 2. Milchverordnung noch in ihrer Fassung vom 22. September 1953 gegolten. Durch § 1 der Verordnung zur Änderung der 2. Milchverordnung vom 29. Januar 1957 (GVBl. S.27) sei der Wortlaut des § 2 geändert worden. Im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage sei sie jedoch noch in ihrer ursprünglichen Fassung anzuwenden, weil hier die Sach- und Rechtslage entscheidend sei, die bei Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts bestanden habe.

Die Voraussetzungen des § 2 Abs.1 Satz 2 der 2. Milchverordnung seien - wie im einzelnen ausgeführt wird - erfüllt. Der vom Kläger beantragten Ortsbesichtigung zur weiteren Sachaufklärung habe es nicht bedurft.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Kläger Beschwerde eingelegt. Er rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, daß das Berufungsgericht seine Aufklärungspflicht verletzt habe. Es hätte die besonders schwerwiegenden Gefahren, denen die Bewohner der streitigen Straßenteile beim Milchholen in dem Geschäft des Beigeladenen ausgesetzt seien, nicht verneinen dürfen, ohne sich selbst durch eine Ortsbesichtigung oder durch die Einholung beispielsweise einer Stellungnahme der örtlichen Polizeibehörde eine eigene Kenntnis verschafft zu haben. Weiter besitze die Frage der Verfassungsmäßigkeit der 2. Milchverordnung und des § 6 des Milch- und Fettgesetzes ebenso grundsätzliche Bedeutung wie die Frage, ob die 2. Milchverordnung durch die in § 6 des Milch- und Fettgesetzes enthaltene Ermächtigung gedeckt sei.

Der Beschwerde war stattzugeben.

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung § 2 der Verordnung über das Umfüllen von Milch und die Abgabe von Milch durch den Milchhandel (2. Milchverordnung) vom 22. September 1953 (GVBl. S. 375) zugrunde gelegt. Im Laufe des Rechtsstreits ist jedoch§ 2 durch die Verordnung zur Änderung der 2. Milchverordnung vom 29. Januar 1957 (GVBl. S.27) geändert worden. Der Begriff der zumutbaren Entfernung ist durch die Verordnung vom 29. Januar 1957 dahin eingeengt worden, daß der Milcheinkauf den Verbrauchern in gut erreichbaren Milchläden möglich sein soll. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung jedoch die ursprüngliche Fassung zur Anwendung gebracht, weil für die Anfechtungsklage die Sach- und Rechtslage entscheidend sei, die bei Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts bestanden habe. Nun hat zwar der Senat in seinem Beschluß vom 19. November 1953 (BVerwGE 1, 35[BVerwG 19.11.1953 - I B 95.53]) ausgesprochen, daß im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich nach den rechtlichen Verhältnissen im Zeitpunkt seines Erlasses zu beurteilen ist. Jedoch handelte es sich dabei um eine in der Vergangenheit getroffene behördliche Regelung eines Sachverhalts, die von der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsänderung nicht erfaßt wurde und deren Vollziehung durch diese nicht gehindert wurde. In dem vorliegenden Fall ergreift die vor Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretene Verordnung vom 29. Januar 1957 jedoch auch die hier vorgenommene Bezirkseinteilung, die nunmehr unter dem Gesichtspunkt dieser Verordnung einer erneuten Überprüfung bedarf. Für solche Fälle hat der Senat in seinem Urteil vom 14. November 1957 (BVerwGE 5, 351 [BVerwG 14.11.1957 - BVerwG I C 168.56]) das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht zur Anwendung gebracht. Da das Berufungsurteil hiervon abweicht, war die Revision gemäß § 53 Abs.2 Buchst.c des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl.I S.625) - BVerwGG - zuzulassen.

Im übrigen wirft der Rechtsstreit die grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage auf, ob die Regelung des § 2 Abs.1 der 2. Milchverordnung im Rahmen der Ermächtigung der bundesrechtlichen Vorschrift des § 6 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Milch, Milcherzeugnissen und Fetten (Milch- und Fettgesetz) in der Fassung vom 10. Dezember 1952 (BGBl.I S.811) liegt. Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich daher auch aus § 53 Abs.2 Buchst.a BVerwGG.

Die Gebührenfreiheit der Entscheidung beruht auf§ 73 Abs.2 BVerwGG in Verbindung mit § 38 Abs.2 des Gerichtskostengesetzes alter Fassung.

Rechtsmittelbelehrung:

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