Der Kläger wurde im Jahre 1942 als Leutnant zur Marinekraftfahrabteilung (MKA) in Wilhelmshaven eingezogen, aber im Oktober 1944 wegen Überschreitung der Altersgrenze aus dem Wehrverhältnis entlassen. Er war im Frühjahr 1945 als Stadtrat in Emden tätig. Nach seiner Darstellung meldete er sich dort am 5. Mai 1945 als Oberleutnant wieder bei der MKA. Mit dieser Einheit geriet er am 9. Mai 1945 in Gefangenschaft. Anschließend wurde der Kläger, wie er selbst angegeben hat, in Internierungshaft übergeführt, weil er bis zum Jahre 1942 Ortsgruppenleiter der ehemaligen USDAP gewesen war. Im Februar 1948 wurde er aus der Haft entlassen.

Der Kläger beantragte Kriegsgefangenenentschädigung. Der Antrag wurde abgelehnt; auch die Beschwerde und die Klage blieben erfolglos. Der Kläger hat Revision eingelegt, der Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren; er ist dem Urteil des Landesverwaltungsgerichts beigetreten.

Die Revision ist begründet.

Der Kläger begehrt die Gewährung von Kriegsgefangenenentschädigung. Eine solche Klage, die nicht auf die Kassation, sondern auf eine Reformation der angefochtenen Verwaltungsakte hinzielt, stellt eine Vornahmeklage dar. Gesetzesänderungen, die während der Rechtshängigkeit einer Vornahmeklage nach § 24 MRVO Nr. 165 ergehen, sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - auch in der Revisionsinstanz - zu beachten (BVerwGE 1, 291, 3, 21 [BVerwG 17.12.1954 - BVerwG V C 97.54], 121) [BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54]. Der vorliegende Rechtsstreit ist daher nach dem Gesetz über die Entschädigung ehemaliger deutscher Kriegsgefangener in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1956 (BGBl. I S. 908) - KgfEG - zu beurteilen.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KgfEG sind Kriegsgefangene diejenigen Deutschen, die wegen militärischen oder militärähnlichen Dienstes gefangengenommen und von einer ausländischen Macht festgehalten wurden; nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KgfEG gilt für diese als echte Kriegsgefangene bezeichneten Personen ferner die folgende Regelung:

"Sind Kriegsgefangene in ein im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenes Internierungslager überführt worden, so endet die Kriegsgefangenschaft mit dem Zeitpunkt, von welchem ab deutsche Stellen zur Entscheidung über die Entlassung befugt waren."

I.

Es ist zwischen den Prozeßbeteiligten streitig, ob § 2 Abs. 1 Satz 1 KgfEG dem Kläger zugute kommt. Das Gericht hat diese Frage entgegen der Auffassung des Beklagten bejaht. Nach seiner ständigen Rechtsprechung kommt es auf den Grund der Festnahme und nicht auf den Grund der Festhaltung an. Es ist also dem Begehren des Klägers nicht von vornherein schädlich, daß er selbst zu der Frage, aus welchem Grunde er in Gewahrsam genommen worden sei, erklärt hat: "Zuerst als Soldat, dann wegen Zugehörigkeit zur NSDAP pol. Leiter."

Der Kläger gehörte zur Zeit der Kapitulation einer militärischen Einheit an. Daß er sich selbständig zu ihr begeben und ihr unterstellt hat, schließt die Annahme nicht aus, daß er militärischen Dienst leisten sollte und leisten wollte, solange dazu noch Zeit war. Die Einstellung der Feindseligkeiten stand damals zwar unmittelbar bevor; der genaue Zeitpunkt konnte jedoch nicht vorausgesehen werden.

Es liegt nun zwar eine freiwillige Meldung zum Kriegswehrdienst vor; es fehlte aber eine formgerechte Einberufung, wie sie an sich wohl dem freiwilligen als auch dem Pflichtwehrdienst vorauszugehen hat. Der Oberbundesanwalt hat daraus geschlossen, daß es bei dem Kläger deshalb an dem Erfordernis des militärischen Dienstes im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KgfEG gefehlt habe. Diese Auffassung ist nicht zu billigen.

Wenn in den Wochen des Zusammenbruchs höhere oder niedere Führer militärischer Einheiten Soldaten - im weitesten Sinne des Wortes - einstellten oder entließen, so führten diese Maßnahmen jedenfalls unter dem Blickpunkt des Kriegsgefangenenentschädigungsgesetzes tatsächlich einerseits zur Begründung, andererseits zur Beendigung des militärischen Dienstverhältnisses. So wenig allein der Tatbestand der Einberufung als solcher nach damals gültigem Recht dem Betroffenen bei einer Festnahme ohne weiteres die Eigenschaft eines echten Kriegsgefangenen im Sinne des § 2 Abs. 1 KgfEG verschafft hat, so wenig vermag es dem Betroffenen zu schaden, daß er Kriegswehrdienst geleistet hat, ohne daß die nach damals gültigem Recht vorgeschriebenen Förmlichkeiten erfüllt gewesen wären.

Schon in anderem Zusammenhang hat sich das Gericht mit der Frage befaßt, ob ein militärisches Dienstverhältnis zum Schein habe begründet werden können. ImUrteil vom 6. Januar 1958 - BVerwG V C 456.56 - ist hierzu ausgeführt:

"Die rechtlichen Folgerungen, die das Bezirksverwaltungsgericht aus der Einziehung des Klägers zum Feldjägerregiment 1 gezogen hat - daß er nämlich dadurch Soldat geworden und deshalb später als Soldat in Kriegsgefangenschaft geraten ist -, würden selbst dann nicht zu beanstanden sein, wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, daß der Kläger nur zum Schutz vor Verfolgungsmaßnahmen durch die luxemburgische Bevölkerung eingezogen worden sei."

Entsprechendes gilt auch im vorliegenden Fall. Selbst wenn die Vermutung zutreffen sollte, daß der Kläger habe "untertauchen" wollen und daß er dabei internen Weisungen gefolt sei, welche die NSDAP gegen Ende des Krieges den politischen Leitern erteilt habe, würde sich nichts daran ändern, daß der Kläger gegen Kriegsende Angehöriger einer militärischen Einheit geworden und als solcher in Kriegsgefangenschaft geraten ist.

II.

Damit ist indessen noch nicht entschieden, ob der Kläger Kriegsgefangenenentschädigung beanspruchen kann. Die Entscheidung über die von ihm erhobene Vornahmeklage ist vielmehr nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens noch offen. Denn es ist bisher nicht aufgeklärt, wann seine Kriegsgefangenschaft ihr Ende gefunden hat. Sollte dieser Zeitpunkt vor dem 1. Januar 1947 gelegen haben, dann hätte der Kläger nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KgfEG keinen Anspruch auf Entschädigung.

Seine Festhaltung hat zwar über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. § 2 Abs. 1 Satz 3 KgfEG erkennt jedoch - in ausdrücklicher Abweichung von der in § 3 Abs. 2 KgfEG aufgestellten allgemeinen Regel - denjenigen Zeitabschnitt nicht mehr an, den ein Kriegsgefangener im Internierungslager verbracht hat, nachdem die Entscheidung über die Entlassung auf deutsche Stellen übergegangen war. Diese Vorschrift, die durch das Gesetz vom 8. Dezember 1956 zugunsten der echten Kriegsgefangenen im Hinblick auf völkerrechtliche Bedenken eingefügt worden ist, hat das Gericht bereits in dem grundsätzlichen Urteil vom 5. März 1958 (DVBl. 1958 S. 474) geprüft und für gültig erachtet; auf das Urteil wird verwiesen. Es lautet dahin, daß denjenigen Personen, die im Inland aus politischen Gründen (z.B. im Rahmen des sogenannten automatischen Arrests) interniert gewesen sind, ein Anspruch auf Entschädigung nicht zusteht. Diese Regelung würde auch den Kläger betreffen von dem Zeitpunkt ab, auf den in § 2 Abs. 1 Satz 3 KgfEG Bezug genommen ist.

Die angeführte Vorschrift bestand noch nicht, als das Landesverwaltungsgericht seine Entscheidung zuungunsten des Klägers getroffen hat. Es ist dem Revisionsgericht verwehrt, tatsächliche Feststellungen zu treffen; vgl. § 56 Abs. 2 BVerwGG. Es mußte daher nach § 63 Abs. 1b BVerwGG das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden, damit aufgeklärt wird, von welchem Zeitpunkt ab das Internierungslager oder die Internierungslager in der britischen Zone, darinnen der Kläger nach dem 31. Dezember 1946 festgehalten worden ist, von deutschen Stellen verwaltet worden sind. Je nachdem, wann dieser Zeitpunkt eingetreten ist, wird sich der Anspruch des Klägers in vollem Umfange oder teilweise als begründet oder auch als völlig unbegründet herausstellen.