BGH, 04.05.2022 - 6 StR 115/22

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Freiheitsstrafe von fünf Jahren und elf Monaten) und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (Geldstrafe von 60 Tagessätzen) zu einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel entsprechend den Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die Annahme des Landgerichts, zwischen den Betäubungsmitteldelikten einerseits und dem Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte andererseits bestehe Tatmehrheit.

Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 23 Abs. 1a Satz 1, § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO von Polizeibeamten angehalten. In seiner Gürteltasche führte er aus seinem Gesamtvorrat an Betäubungsmitteln mehrere Klemmtütchen mit insgesamt ca. 28 g Crystal und 13 g Kokain sowie eine Feinwaage und knapp 89.000 Euro mit sich. Seiner Mitnahme zum Polizeirevier zum Zweck der Identitätsfeststellung wegen der Ordnungswidrigkeit widersetzte er sich gewaltsam. Damit stehen die von ihm begangenen Betäubungsmitteldelikte und der Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit. Denn während seiner Widerstandshandlungen verübte er Teilakte des Handeltreibens (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 12. Januar 1988 - 1 StR 628/87, BGHR StGB § 113 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 5. August 1986 - 4 StR 359/86). Überdies ist zu seinen Gunsten anzunehmen, dass er sich durch die Tat im Besitz der Betäubungsmittel und des Bargelds halten wollte.

Der Senat ändert das Urteil in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte hiergegen nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die vom Landgericht versehentlich als "Freiheitsstrafe" bezeichnete Gesamtfreiheitsstrafe kann als Freiheitsstrafe aufrechterhalten werden. Der Unrechts- und Schuldgehalt wird durch die Korrektur der Konkurrenzverhältnisse nicht verändert. Angesichts dessen kann davon ausgegangen werden, dass das Landgericht die in der Sache ausgesprochene Gesamtstrafe als Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn es das Konkurrenzverhältnis richtig beurteilt hätte.