BGH, 27.02.2018 - XI ZR 160/17

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Feststellungsklage sei zulässig. Vom Vorrang der Leistungsklage sei eine Ausnahme zu machen, wenn davon auszugehen sei, die Beklagte werde schon aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils leisten. Dies sei bei Banken anzunehmen. Für die Beklagte als Bausparkasse gelte dasselbe.

Der Kläger habe seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch widerrufen können, weil er unzureichend deutlich über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei. Beide Widerrufsbelehrungen unterrichteten nicht deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist. Nach dem Wortlaut der Widerrufsbelehrungen habe für das Anlaufen der Widerrufsfrist genügt, dass der Darlehensnehmer seine Vertragserklärung und die Widerrufsbelehrung zur Kenntnis nehme, ohne dass die Widerrufsbelehrung kenntlich gemacht habe, dass beide Unterlagen dem Darlehensnehmer während der Widerrufsfrist hätten zur Verfügung stehen müssen. Die Widerrufsbelehrungen hätten damit nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Die im Januar 2007 erteilte Widerrufsbelehrung sei überdies gesetzwidrig, weil sie keinen Hinweis auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei einem verbundenen Geschäft enthalte. Bei dem Darlehen "Konstant 15" Nr. 53 und dem zugehörigen Bausparvertrag habe es sich um verbundene Geschäfte gehandelt. Das Darlehen "Konstant 15" Nr. 53 habe zu einem beträchtlichen Teil der Finanzierung des Bauspardarlehens gedient, das wiederum zur Tilgung des Darlehens bestimmt gewesen sei. Hieraus ergebe sich der erforderliche Finanzierungszusammenhang. Auch eine wirtschaftliche Einheit sei zu bejahen.

Das Widerrufsrecht des Klägers sei nicht verwirkt.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Für den Antrag festzustellen, die Darlehensverträge hätten sich aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16, vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 f. und vom 23. Januar 2018 - XI ZR 359/16, n.n.v.), das Feststellungsinteresse. Das gilt auch dann, wenn ein Kläger das Bestehen verbundener Geschäfte behauptet. Auch dann geht die Leistungsklage gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung in Verbindung mit § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung und §§ 346 ff. BGB vor. Die Feststellungsklage ist nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (aaO, Rn. 16) abweichend von der Regel ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt.

2. Außerdem weisen die Ausführungen zur mangelnden Deutlichkeit der von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen und damit zur fortbestehenden Widerruflichkeit der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen des Klägers Rechtsfehler auf.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt, dem Kläger sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) zu widerrufen, ohne dass seine Ehefrau als Mitdarlehensnehmerin ebenfalls einen Widerruf habe erklären müssen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 13 ff.).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Kläger unzureichend über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei, hält mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung indessen nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts informierten die von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrungen den Kläger hinreichend deutlich über die Voraussetzungen des Beginns der Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF.

aa) Die Bedingungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist richteten sich allein nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF. Eines Hinweises auf § 312d Abs. 2, letzter Halbsatz BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung bedurfte es nicht (dazu Senatsurteil vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 29).

Der Senat hat im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass es unstreitig ist, dass den Vertragsschlüssen im Januar 2007 und im Mai 2007 eine persönliche Beratung durch einen Außendienstmitarbeiter der Beklagten vorausgegangen ist, § 559 Abs. 1 Satz 1, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Dies haben die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2015 und der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Januar 2016 in erster Instanz übereinstimmend vorgetragen. In zweiter Instanz haben beide Parteien Abweichendes nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat auf die bei ihm eingereichten Schriftsätze und auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der wiederum auf die in erster Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen hat.

Auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens zur Vertragsanbahnung haben die Parteien Fernabsatzverträge im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) nicht geschlossen. An einem Vertragsschluss "unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln" fehlt es, wenn der Verbraucher während der Vertragsanbahnung persönlichen Kontakt zu einem Mitarbeiter des Unternehmers oder einem vom Unternehmer bevollmächtigten Vertreter hat (OLG Stuttgart, WM 2015, 1148, 1151; AG Saarbrücken, Urteil vom 9. November 2005 - 42 C 204/05, juris Rn. 28; AG Frankfurt am Main, MMR 2011, 804; MünchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312b Rn. 53 ff.; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2012, § 312b BGB Rn. 34; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312b Rn. 8; Junker in jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 312b Rn. 54; BeckOK BGB/ Schmidt-Räntsch, Edition 7, Stand: 1. Februar 2007, § 312b Rn. 33; dies., VuR 2000, 427, 428; Hahn/Wilmer, Handbuch des Fernabsatzrechts, 2005, S. 49; dies., Fernabsatzrecht, 2. Aufl., § 312b BGB Rn. 12; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, § 312b BGB Rn. 60 f.; Härting, Fernabsatzgesetz, 2000, § 1 Rn. 69; Reich, EuZW 1997, 581, 582; Gößmann, MMR 1998, 88, 89; Meents, CR 2000, 610 f.; Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1274 f.; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1152; Schmittmann, K&R 2004, 361, 362; offen BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 28).

Das ergibt die gebotene richtlinienkonforme Auslegung (dazu BGH, Urteile vom 29. April 2010 - I ZR 66/08, WM 2010, 2126 Rn. 18, vom 15. Mai 2014 - III ZR 368/13, WM 2014, 1146 Rn. 19 und vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, WM 2017, 1711 [BGH 07.07.2016 - I ZR 30/15] Rn. 38 ff. sowie - I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368 [BGH 07.07.2016 - I ZR 68/15][BGH 07.07.2016 - I ZR 68/15] Rn. 35 ff.) des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Sowohl Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19) als auch Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. Nr. L 271 vom 9. Oktober 2002, S. 16) definieren einen Fernabsatzvertrag als einen Vertrag, bei dem der Lieferer "für den Vertrag bis zu dessen Abschluss einschließlich des Vertragsabschlusses selbst ausschließlich eine oder mehrere Fernkommunikationstechniken verwendet" bzw. bei dem der Anbieter "für den Vertrag bis zu und einschließlich dessen Abschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet". Nach Unionsrecht setzt der Abschluss eines Fernabsatzvertrags mithin voraus, dass "die beiden Vertragsparteien - der Lieferer und der Verbraucher - bei der Anbahnung und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Fernabsatzvertrags nicht gleichzeitig körperlich anwesend sind" (Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 28. Januar 2010 in der Rechtssache C-511/08, ZIP 2010, 373[LG Nürnberg 08.02.2010 - 1 HK O 8471/09] Rn. 27). Entsprechend erkannte schon der Gesetzgeber des § 1 FernAbsG, bei Vertreterbesuchen oder Ähnlichem liege kein Fernabsatz vor (BT-Drucks. 14/2658, S. 30). Mit der Einführung des § 312b Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138), der wörtlich aus § 1 FernAbsG übernommen wurde (BT-Drucks. 14/6040, S. 168), und mit der Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) änderte er an dieser unionsrechtskonformen Definition des Fernabsatzvertrags nichts (vgl. auch BTDrucks. 15/2946, S. 18). Nur in Fällen, in denen der Verbraucher keine Möglichkeit hat, vor Vertragsschluss den Vertragsgegenstand persönlich in Augenschein zu nehmen oder im persönlichen Gespräch mit dem Unternehmer oder einem vom Unternehmer bevollmächtigten Vertreter Fragen zu stellen und Unklarheiten auszuräumen, besteht ein Bedürfnis für ein zweiwöchiges Widerrufsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 380/03, BGHZ 160, 393, 398 f.).

bb) Die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen entsprachen entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.

Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF muss die Widerrufsbelehrung einen "Hinweis auf den Fristbeginn" enthalten. Das war hier der Fall. Die Widerrufsbelehrungen machten Angaben zu den Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist. Mittels der Wendung "nachdem Sie den von Ihnen unterschriebenen Darlehensvertrag mit der ebenfalls unterschriebenen Widerrufsbelehrung an uns abgesandt haben" gaben sie korrekt wieder, der Beginn der Widerrufsfrist setze nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF die Abgabe (Senatsbeschluss vom 25. April 2017 - XI ZR 255/16, juris; BGH, Urteil vom 23. September 2010 - VII ZR 6/10, BGHZ 187, 97 Rn. 15 ff.) - nicht auch den Zugang - der Vertragserklärung des Darlehensnehmers voraus.

Dass die Widerrufsbelehrungen keinen Hinweis darauf enthielten, dem Verbraucher müsse während der Widerrufsfrist ein Exemplar seiner Vertragserklärung und der Widerrufsbelehrung zur Verfügung stehen (dazu Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 18 und - XI ZR 508/07, juris Rn. 16; Senatsbeschluss vom 7. März 2017 - XI ZR 282/16, juris), schmälerte ihre Deutlichkeit nicht. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF fordert nicht, dass sämtliche Vorgaben des § 355 Abs. 1 und 2 BGB aF ausdrücklich in der Widerrufsbelehrung genannt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 183/17, juris). Soweit der Senat mit Urteil vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 15) dahin erkannt hat, der Widerrufsbelehrung müsse bei Schriftform des Vertrags eindeutig zu entnehmen sein, der Lauf der Widerrufsfrist setze zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraus, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde sei, sollte damit lediglich zum Ausdruck kommen, die Widerrufsbelehrung dürfe nicht unrichtig suggerieren, für den Fristbeginn genüge die Vorlage des Vertragsantrags des Unternehmers.

Das Berufungsurteil unterliegt mithin der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).

Die Sache ist im Sinne einer Zurückweisung der Berufung des Klägers entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Widerrufsbelehrungen der Beklagten wiesen auch sonst keine Fehler auf.

Für die im Januar 2007 erteilte Belehrung gilt dies unbeschadet des Umstands, dass die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau nicht auch nach § 358 Abs. 5 BGB in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung belehrte. Der Darlehensvertrag "Konstant 15" Nr. 53 und der zugehörige Bausparvertrag bildeten keine verbundenen Verträge im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (künftig: aF). Zwar handelte es sich um rechtlich selbständige Verträge (vgl. zu dieser Voraussetzung Senatsurteile vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 45/09, BGHZ 184, 1 Rn. 21 und vom 5. Mai 2015 - XI ZR 406/13, BGHZ 205, 249 Rn. 24). Die Kombination von Darlehensvertrag und Bausparvertrag, bei der die darlehensfinanzierte Ansparleistung zur späteren Tilgung des Darlehens bestimmt ist und mit der die Parteien im wirtschaftlichen Ergebnis zwei Darlehensverträge hintereinander schalten, wird aber von Sinn und Zweck des § 358 Abs. 3 BGB aF nicht erfasst. Darauf, ob und mit welcher Rechtsfolge § 139 BGB Anwendung finden kann, muss in einer Widerrufsbelehrung nicht hingewiesen werden. Aus dem Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 (XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 22) ergibt sich nichts anderes.

Die Hinweise unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" in der im Mai 2007 erteilten Widerrufsbelehrung genügten als Sammelbelehrung (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 50; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2017 - XI ZR 66/16, WM 2017, 370 [BGH 24.01.2017 - XI ZR 66/16] Rn. 9) den gesetzlichen Vorgaben. Die Beklagte hat zwar die Konjunktion "oder" in § 358 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB aF ("wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient") durch die Konjunktion "und" ("wenn wir uns bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen") ersetzt. Sie hat sich dabei allerdings an der Formulierung des Gestaltungshinweises (8) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der zwischen dem 1. September 2002 und dem 7. Dezember 2004 geltenden Fassung orientiert. Wenn auch der Verordnungsgeber in Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung wieder enger am Gesetzestext orientiert formuliert hat, lässt die Formulierung der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der zwischen dem 1. September 2002 und dem 7. Dezember 2004 geltenden Fassung einen hinreichenden Rückschluss darauf zu, dass der (materielle) Gesetzgeber auch eine Belehrung wie von der Beklagten erteilt nicht für undeutlich erachtet hat. Insofern liegt der Fall anders als der, der Gegenstand des Senatsbeschlusses vom 12. Dezember 2017 (XI ZR 769/16, juris) war. Dort hatte die Beklagte - vom Verordnungsgeber nie so vorgegeben und erheblich missverständlich - die beiden Varianten des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB aF entgegen der gesetzlichen Vorgabe durch die Konjunktion "und" und nicht durch die Konjunktion "oder" verbunden. Damit ist der hiesige Fall nicht vergleichbar.

2. Darüber hinaus erfüllte die Beklagte die Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF, wenn sie dem Kläger und seiner Ehefrau ein Exemplar des Vertragsformulars überließ, das nach Unterschriftsleistung durch den Kläger und seine Ehefrau deren Vertragserklärung dokumentierte. Weil nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF die Abschrift der Vertragserklärung des Verbrauchers genügt, muss das ihm belassene Exemplar nicht von ihm unterzeichnet oder mit dem Abbild seiner Unterschrift versehen sein (vgl. zu § 361a Abs. 1 Satz 4 BGB BT-Drucks. 14/2658, S. 47 rechte Spalte oben; vgl. auch BTDrucks. 16/11643, S. 80 linke Spalte unten; OLG Frankfurt am Main, Beschlüsse vom 7. September 2017 - 17 U 107/17, juris Rn. 5 und vom 30. Januar 2012 - 19 W 4/12, BKR 2012, 243, 244; OLG Köln, Beschluss vom 1. September 2017 - 12 U 203/16, juris Rn. 33 f.). § 492 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung, der sich nicht mit den Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist befasst, enthält keine Modifikation des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF für Verbraucherdarlehensverträge (undeutlich MünchKommBGB/Schürnbrand, 5. Aufl., § 492 Rn. 86; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 492 Rn. 18).

3. Dass es aufgrund der Zurückweisung der Berufung des Klägers für den Feststellungsantrag bei der Abweisung als unbegründet durch das Landgericht bleibt, steht einer entsprechenden Entscheidung des Senats nicht entgegen. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung. Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (st. Rspr., zuletzt etwa Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 31 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 29).