BGH, 10.10.2017 - XI ZR 450/16

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 911/15, ) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien sei im Mai 2007 ein Verbraucherdarlehensvertrag zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.

Die Beklagte habe die Kläger unzureichend deutlich über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2014 hätten erklären können.

Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung des Aufhebungsentgelts und Bearbeitungsentgelts entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien den Darlehensvertrag nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für dessen Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der anschließend von den Klägern erbrachten Leistungen habe der Aufhebungsvertrag nicht geschaffen.

Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr habe zu rechnen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm zustehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht verstoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dürfe nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden könne.

Vom Vorliegen des Umstandsmoments sei auch nicht deshalb auszugehen, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung führe nicht zum Verlust des Widerrufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass zwischen der Aufhebungsvereinbarung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von rund drei bis vier Monaten verstrichen sei. Dieser Zeitraum bleibe schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurück. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich "auf den Bestand der Ablösung" habe verlassen dürfen, sei "zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden".

Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf den Bestand der Aufhebungsvereinbarung so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Auf die Motive, die sie zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an.

Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses könnten die Kläger das Aufhebungsentgelt und das Bearbeitungsentgelt zurückverlangen. Zinsen stünden den Klägern darauf aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs zu, weil sich die Beklagte aufgrund der Fristsetzung mit Schreiben vom 19. September 2014 ab dem 5. Oktober 2014 in Verzug befunden habe.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.

2. Die Folgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Kläger unzureichend über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei, hält revisionsrechtlicher Überprüfung indessen nicht stand.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag - wie von der Beklagten behauptet - im Wege des Fernabsatzes zustande gekommen ist. Davon hängt aber, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ab, ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerfrei war oder nicht (vgl. einerseits Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 46 ff., andererseits Senatsurteile vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 14 und vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 22 ff.). Mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass die Parteien ein Fernabsatzgeschäft geschlossen haben. Unter diesen Umständen entsprach die Widerrufsbelehrung anders als vom Berufungsgericht angenommen den gesetzlichen Anforderungen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO).

3. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.) nicht stand halten außerdem die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).

4. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie beantragt ab dem 5. Oktober 2014 zugesprochen hat, hat schließlich übersehen, dass sich die Beklagte jedenfalls mit Ablauf des 4. Oktober 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand.

Das Berufungsurteil unterliegt wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nicht fällen, weil die Modalitäten des Zustandekommens des Darlehensvertrags nicht geklärt sind und der Senat einer Subsumtion des Tatrichters unter § 242 BGB nicht vorgreifen kann.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, wird es klarstellend zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI ZR 449/16 entschieden hat, Mitgläubiger nach § 432 BGB der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Ansprüche sind.

Bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch wird das Berufungsgericht das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben.

Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Anschlussrevision betreffend ausgeführt, ein Anspruch der Kläger auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten folge weder aus Verzug noch aus dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung wegen einer Falschbelehrung. Die Beklagte habe sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.

Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung jedenfalls stand, weil das Berufungsgericht auch von seinem Standpunkt aus im Ergebnis zutreffend einen Anspruch aus Schuldnerverzug verneint hat (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.). Das nimmt die Anschlussrevision hin. Der von ihr behauptete Anspruch auf Schadensersatz wegen einer unzutreffenden Belehrung der Kläger besteht nicht (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO, Rn. 35).