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Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.10.2010, Az.: V ZB 210/10
Wirksamkeit eines nicht unterschriebenen verfahrensleitenden Antrags bei Vorhandensein einer sich aus anderen Umständen ergebenden Gewähr für den Urheber und dessen Willen zur Einführung des Antrags in den Rechtsverkehr im Geltungsbereich des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG); Anordnung oder Fortdauer einer Abschiebungshaft auf Grundlage des Haftgrundes der unerlaubten Einreise nach Stellung eines Asylantrages aus der Haft heraus
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 28.10.2010
Referenz: JurionRS 2010, 26890
Aktenzeichen: V ZB 210/10
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Bochum - 14.07.2010 - AZ: I-7 T 266/10

Fundstellen:

FGPrax 2011, 41-44

InfAuslR 2011, 71-74

JurBüro 2011, 165-166

BGH, 28.10.2010 - V ZB 210/10

Amtlicher Leitsatz:

FamFG § 23 Abs. 1 Satz 4, § 417 Abs. 1

Ein nicht unterschriebener verfahrensleitender Antrag (hier: Antrag auf Freiheitsentziehung) ist wirksam, wenn sich aus anderen Umständen eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für den Urheber des Antrags und dessen Willen ergibt, den Antrag in den Rechtsverkehr zu bringen.

AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1; AsylVfG § 14 Abs. 3

Wird ein aus der Haft heraus gestellter Asylantrag nicht binnen vier Wochen nach Eingang des Antrags bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet abgelehnt, kommt eine Anordnung oder Fortdauer der Abschiebungshaft auf der Grundlage des Haftgrundes der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) nicht in Betracht.

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
am 28. Oktober 2010
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger,
die Richterin Dr. Stresemann,
die Richter Dr. Czub und Dr. Roth und
die Richterin Dr. Brückner
beschlossen:

Tenor:

Dem Betroffenen wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Rinkler beigeordnet.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 14. Juli 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

Gründe

I.

1

Der Betroffene, ein serbischer Staatsangehöriger, der zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt in das Bundesgebiet einreiste, konnte bei seiner Festnahme im Juli 2008 weder einen Reisepass noch einen Aufenthaltstitel vorweisen. Er befand sich anschließend in Untersuchungshaft und wurde Anfang 2009 wegen schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Während des Ermittlungsverfahrens hatte die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung zu einer Abschiebung verweigert. Nach Rechtskraft des Strafurteils teilte der Anwalt des Betroffenen mit, dass ein Vorgehen nach § 456a StPO nicht gewünscht werde. Die Strafhaft sollte bis zum 1. Oktober 2010 andauern. Die Beteiligte zu 2 bat die Justizvollzugsanstalt, jede Änderung der Inhaftierung des Betroffenen mitzuteilen.

2

Unter dem 9. Oktober 2009 stellte der Betroffene aus der Strafhaft heraus einen Asylantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend Bundesamt) durch Bescheid vom 16. November 2009 als offensichtlich unbegründet ablehnte. Durch eine seit Mai 2010 bestandskräftige Verfügung wurde der Betroffene aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert.

3

Nachdem die Beteiligte zu 2 am 7. Juni 2010 fernmündlich über die vorzeitige Haftentlassung des Betroffenen informiert worden war, ordnete das Amtsgericht auf ihren Antrag nach persönlicher Anhörung des Betroffenen, zu der ein Dolmetscher nicht hinzugezogen war, am selben Tag die Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Dauer von drei Monaten an. Am 18. Juni 2010 suchte ein Mitarbeiter der Beteiligten zu 2 den Betroffenen wegen der zur Beschaffung der Ersatzpapiere erforderlichen Antragstellung auf. Dieser verweigerte die Mitwirkung. Auf die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht ihn unter Beteiligung eines Dolmetschers persönlich angehört; das Rechtsmittel ist ohne Erfolg geblieben.

4

Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der sich aufgrund eines Verlängerungsbeschlusses noch in Abschiebungshaft befindliche Betroffene die Feststellung, dass Haftanordnung und Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

5

Das Beschwerdegericht hält den Betroffenen aufgrund unerlaubter Einreise für vollziehbar ausreisepflichtig und den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG für gegeben, da nicht festgestellt werden könne, dass er mit gültigem Visum eingereist sei. Sein Asylantrag habe der Anordnung von Sicherungshaft nicht entgegengestanden. Dass er sich der Abschiebung nicht entziehen werde, habe der Betroffene nicht glaubhaft gemacht. Nach Mitteilung der Zentralen Ausländerbehörde sei davon auszugehen, dass Passersatzpapiere so rechtzeitig beschafft werden könnten, dass die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich sei. Auf die Rechtmäßigkeit der Sicherungshaft habe es keinen Einfluss, sollte der Betroffene, wie er behauptet, bei dem Amtsgericht nicht über seine Rechte nach dem Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen (nachfolgend: WÜK) belehrt worden sein. Denn eine Verletzung dieser Vorschrift berühre den sachlichen Inhalt der Entscheidung über die Freiheitsentziehung nicht. Im Übrigen sei eine Belehrung nach Aktenlage nicht unterblieben und die Glaubwürdigkeit der Behauptung des Betroffenen zumindest zweifelhaft. Unerheblich sei, dass das Amtsgericht keinen Dolmetscher hinzugezogen habe, denn die Beteiligte zu 2 habe im Beschwerdeverfahren vorgetragen, dass der Betroffene auf Nachfrage des Amtsgerichts erklärt habe, keinen Dolmetscher zu wollen; dem sei der Betroffene im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten. Das Abschiebungsverfahren sei dem Beschleunigungsgebot gemäß betrieben worden, insbesondere habe die Beteiligte zu 2 versucht, den Betroffenen aus der Untersuchungshaft heraus abzuschieben. Zudem sei die Ausweisungsverfügung erst am 18. Mai 2010 bestandskräftig geworden. Bis zu der Mitteilung vom 7. Juni 2010 habe die Beteiligte zu 2 nicht damit rechnen müssen, dass der Betroffene vor dem 1. Oktober 2010 aus der Strafhaft entlassen werde; sie habe die Beschaffung von Passersatzpapieren, die eine zeitlich eng begrenzte Gültigkeit besäßen, deshalb an diesem Datum ausrichten dürfen.

III.

6

Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 71 Abs. 1 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet.

7

1.

a)

Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge, die Abschiebungshaft des Betroffenen sei wegen der Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK rechtswidrig. Zwar begründet die unterbliebene Belehrung eines Ausländers über sein Recht, die Unterrichtung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen, anders als das Beschwerdegericht meint, einen Verfahrensmangel, der die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung zur Folge hat (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212); denn die Belehrung ist unerlässlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, NJW 2007, 499, 500 f.; Senat, aaO). Der Betroffene macht mit der Rechtsbeschwerde aber nicht geltend, dass es an einer Belehrung überhaupt gefehlt habe; er rügt lediglich, dass diese nicht im Rahmen der Anhörung vor Erlass der Haftanordnung, sondern "möglicherweise" im Anschluss an die Haftanordnung und damit verspätet erfolgt sei. Das ist indessen unzutreffend; eine Belehrung des Betroffenen anlässlich der Haftaufnahme, wie sie sich hier in dem Aufnahmeersuchen für den Vollzug vom 7. Juni 2010 (Abschnitt III Nr. 2) dokumentiert ist, reicht aus (Senat, Beschluss vom 15. Juli 2010 - V ZB 10/10, [...] Rn. 9).

8

b)

Unerheblich ist auch der Einwand, es sei möglich, dass der Betroffene die ohne Hinzuziehung eines Dolmetschers erfolgte Belehrung über seine Rechte nicht verstanden habe, weshalb das Beschwerdegericht im Zuge der nach § 26 FamFG gebotenen Sachaufklärung hierzu nähere Feststellungen hätte treffen müssen. Da der Betroffene dem Vortrag der Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren, er habe auf Nachfrage des Amtsgerichts erklärt, keinen Dolmetscher zu wollen, nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht entgegengetreten ist, bestand für dieses kein Anlass zu weiterer Sachaufklärung.

9

2.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Beschwerdegericht im Ergebnis auch zutreffend davon ausgegangen, dass der dem Amtsgericht vorgelegte Haftantrag - obwohl nicht unterschrieben - rechtswirksam war. Ob der Haftanordnung ein vollständiger Antrag der zuständigen Behörde zugrunde lag, ist allerdings als Verfahrensvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211).

10

a)

Dass der sich bei den Akten befindliche Haftantrag der Beteiligten zu 2 keine Unterschrift trägt, steht seiner Wirksamkeit nicht entgegen.

11

Nach der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 4 FamFG, die bestimmt, dass ein verfahrenseinleitender Antrag von dem Antragsteller oder dessen Bevollmächtigten unterschrieben sein soll, ist eine Unterschrift im Regelfall erforderlich, andererseits nicht in jedem Fall unverzichtbar. Zwar wollte der Gesetzgeber in Abkehr von der bestehenden Regelung, nach der das Fehlen der Unterschrift nicht die Unwirksamkeit des Antrags zur Folge hatte (vgl. Jansen/Baronin von König, FGG, 3. Aufl., § 11 Rn. 28, 29), aus Gründen der Rechtsklarheit bestimmen, dass ein verfahrenseinleitender Antrag zu unterschreiben ist (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FGG-Reformgesetz -, BT-Drucks. 16/6308, S. 186). Gleichzeitig hat er unter Hinweis auf § 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 6 ZPO aber auf den Standard anderer Verfahrensordnungen verwiesen (Entwurf eines FGG-Reformgesetzes, aaO), für die anerkannt ist, dass eine eigenhändige Unterschrift ausnahmsweise entbehrlich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088; Beschluss vom 14. Februar 2006 - VI ZB 44/05, NJW 2006, 1521, 1522). Das gilt etwa dann, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen. Dazu muss aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können; außerdem muss feststehen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, aaO). Dass der Gesetzgeber für das FamFG-Verfahren strengere Voraussetzungen schaffen wollte, kann angesichts der Ausgestaltung von § 23 Abs. 1 Satz 4 FamFG als Soll-Vorschrift nicht angenommen werden (ebenso BK-Bahrenfuss/Rüntz, FamFG [2009], § 23 Rn. 21; Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 23 Rn. 42; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 23 Rn. 27; einschränkend Jacoby in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG [2009], § 23 Rn. 15; aA Bumiller/Harders, FamFG [2009], § 23 Rn.14; Reinken in Horndasch/Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht, § 23 Rn. 8).

12

Demnach ist der Haftantrag hier wirksam. Ausweislich des Protokolls vom 7. Juni 2010 ist der nicht unterschriebene, der Beteiligten zu 2 jedoch zweifelsfrei zuzuordnende Antrag im Beisein von zwei Mitarbeitern der Beteiligten zu 2 mit dem Betroffenen erörtert worden. Damit stand seine Urheberschaft und die Übernahme der Verantwortung der Beteiligten zu 2 für ihn vor Anordnung der Freiheitsentziehung fest.

13

b)

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, enthält der Haftantrag auch hinreichende Angaben zu den Voraussetzungen der Freiheitsentziehung. Notwendig sind insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG; vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn.10, [...]).

14

Hinsichtlich der Ausreisepflicht konnte die Beteiligte zu 2 auf die Ausweisungsverfügung vom August 2009 und deren Bestandskraft hinweisen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, Rn. 10 ff., [...]), weil dem Gericht hierdurch eine hinreichende Tatsachengrundlage für seine Entscheidung und gegebenenfalls für weitere Ermittlungen (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO) zugänglich gemacht wurde und auch der Betroffene zu erkennen vermochte, woraus seine Ausreisepflicht abgeleitet wurde. Dass Angaben zu der Zustellung der Verfügung und dagegen eingelegter Rechtsmittel fehlten, führt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zu der Unwirksamkeit des Antrags. Ebenso wenig waren Angaben zu dem Asylantrag des Betroffenen zwingend erforderlich; hätte dieser Antrag der Ausweisungsverfügung entgegengestanden, wäre dies nämlich von dem Betroffenen im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen, also nicht von dem Haftrichter zu prüfen gewesen.

15

Unbegründet ist ferner die Rüge, die Erforderlichkeit der Haft im Anschluss an die Strafhaft sei in dem Antrag nicht dargelegt worden. Insoweit reichte es aus, dass die Beteiligte zu 2 angab, von der vorzeitigen Haftentlassung des Betroffenen überrascht worden zu sein. Inwieweit sie Bemühungen unternommen hatte, diesen aus der Strafhaft abzuschieben, musste sich aus dem Antrag nicht ergeben. Dass die Angaben zu der Erforderlichkeit der Haft dem Amtsgericht möglicherweise Anlass gaben, den Sachverhalt weiter aufzuklären (§ 26 FamFG) und insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit näher zu prüfen, stellt die Zulässigkeit des Haftantrags nicht in Frage.

16

3.

Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Voraussetzungen des Haftgrundes der unerlaubten Einreise gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hätten vorgelegen.

17

a)

Allerdings ist davon auszugehen, dass der Betroffene ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel und damit unerlaubt eingereist ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Gegen die Schlussfolgerung des Beschwerdegerichts, da der Betroffene das von ihm behauptete Visum nicht vorlegen könne, sei davon auszugehen, dass er keinen Aufenthaltstitel besitze, wendet sich die Rechtsbeschwerde vergeblich. Da der Betroffene nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts weder genaue Angaben zu dem Visum noch zu dem Zeitpunkt seiner Einreise gemacht hat und auch nicht anzugeben vermochte, wo sich das Visum befindet, durfte das Beschwerdegericht ohne weitere Sachaufklärung davon ausgehen, dass es ein solches nicht gibt.

18

Auch musste das Beschwerdegericht aus dem Umstand, dass der Betroffene über Frankreich nach Deutschland eingereist sein soll, nicht folgern, dass er über ein sog. Schengenvisum verfügt haben müsse. Anders als in der Senatsentscheidung vom 17. Juni 2010 (V ZB 3/10, Rn. 14 ff., [...]) liegen nicht im Ansatz Anhaltspunkte dafür vor, dass der Betroffene im Besitz eines zum Aufenthalt im Schengengebiet berechtigenden Dokuments gewesen sein könnte. Dieser hat nicht einmal behauptet, mit einem gültigen Pass eingereist zu sein. Die Pflicht des Beschwerdegerichts, die entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln, geht nur so weit, wie das Vorbringen der Beteiligten zu weiteren Erkundigungen Anlass gibt (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, NVwZ 2010, 1172, 1174 f. Rn. 38).

19

b)

Das Beschwerdegericht verkennt indessen, dass bei dem Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die vollziehbare Ausreisepflicht auf der unerlaubten Einreise beruhen muss (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Asylverfahrens, BT-Drucks. 12/2062, S. 45; Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 21, [...]). Eine zwischenzeitliche Aufenthaltsgestattung - beispielsweise aufgrund eines Asylantrags - lässt die Ursächlichkeit entfallen (vgl. OLG Oldenburg, InfAuslR 2002, 307 [OLG Oldenburg 20.03.2002 - 5 W 40/02]; OVG Saarlouis, InfAuslR 2001, 172, 173; Hailbronner, aaO, § 62 AufenthG Rn. 39 [Stand: Dezember 2008]; Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Asylverfahrens, aaO). An der Ursächlichkeit der unerlaubten Einreise für die vollziehbare Ausreisepflicht fehlt es hier.

20

Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist davon auszugehen, dass der Betroffene mit einem am 9. Oktober 2009 bei dem Bundesamt eingegangenen Antrag um Asyl nachgesucht und dass dieser Antrag zu einer Aufenthaltsgestattung geführt hat (§ 55 Abs. 1 Satz 1 und 3 i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylVfg). Daraus, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 AsylVfG die Anordnung von Abschiebungshaft zulässt, wenn der Ausländer den Asylantrag, wie hier, aus der Strafhaft heraus stellt, folgt nichts anderes. Zweck dieser Regelung ist, zu verhindern, dass der Ausländer in einem solchen Fall wegen der mit dem Asylantrag verbundenen Aufenthaltsgestattung nicht in Abschiebungshaft genommen werden darf oder aus dieser zu entlassen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Februar 2001 - V ZB 8/01, BGHReport 2001, 341, 342; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung straf-, ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 13/4948, S. 10 f.). Dies gilt aber nur, wenn der Antrag binnen vier Wochen als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet abgelehnt wird; andernfalls ist der Betroffene aus der Abschiebungshaft zu entlassen (§ 14 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG). Folglich unterbricht ein Asylantrag die Ursächlichkeit der unerlaubten Einreise für die vollziehbare Ausreisepflicht jedenfalls dann, wenn er - wie hier - nicht innerhalb von vier Wochen als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet abgelehnt wird (vgl. OVG Saarlouis, InfAuslR 2001, 172, 173); die Anordnung oder Fortdauer der Abschiebungshaft auf der Grundlage von § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG kommt dann nicht mehr in Betracht.

21

4.

Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Beschwerdegerichts, Anordnung und Fortdauer der Haft seien nicht deshalb unzulässig, weil feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Betroffene nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb von drei Monaten nach Anordnung der Haft durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG).

22

Die in diesem Zusammenhang notwendige Prognose muss auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage basieren und sich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660 [BVerfG 27.02.2009 - 2 BvR 538/07]). Erforderlich sind konkrete Feststellungen zu dem Verfahrensablauf und zu dem Zeitraum, in dem die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit diese keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es ihm gemäß § 26 FamFG, diese durch Nachfragen zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 22, [...], mwN).

23

Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung nicht. Die Prognose stützt sich allein auf die Angabe der Beteiligten zu 2, die mit der Passersatzpapierbeschaffung befasste Zentrale Ausländerbehörde habe mit Schreiben vom 28. Juni 2010 mitgeteilt, die Papiere würden trotz fehlender Mitwirkung des Betroffenen binnen acht Wochen vorliegen; sodann könne zeitnah ein Rückflug gebucht werden. Zu Recht wendet der Betroffene hiergegen ein, dass nicht nachvollziehbar sei, auf welcher Tatsachengrundlage die Einschätzung der Zentralen Ausländerbehörde beruht; insbesondere haben sich weder die Beteiligte zu 2 noch die Zentrale Ausländerbehörde auf die bundesweite Fallsammlung der Zentralen Ausländerbehören über die Ausstellung von Passersatzpapieren oder auf Erfahrungen aus kürzlich vollzogenen Abschiebungen nach Serbien bezogen.

24

5.

Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Einschätzung des Beschwerdegerichts, die Beteiligte zu 2 sei dem Beschleunigungsgebot gerecht geworden.

25

a)

Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. BVerfGE 46, 194, 195 [BVerfG 19.10.1977 - 2 BvR 1309/76]) ist auch schon während des Laufs der Drei-Monats-Frist des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu beachten; es ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde nicht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Abschiebungshaft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 18, [...]; Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 16, [...]). Die Ausländerbehörde ist deshalb verpflichtet, die Abschiebung während der Strafhaft des Betroffenen so vorzubereiten, dass sie unmittelbar im Anschluss an die Strafhaft durchgeführt werden kann (OLG Oldenburg, InfAuslR 2006, 281 [OLG Oldenburg 18.01.2006 - 13 W 85/05]; vgl. Hailbronner, aaO, § 62 AufenthG Rn. 33, Stand: Dezember 2008).

26

b)

Dass die Beteiligte zu 2 dieser Verpflichtung in jeder Hinsicht nachgekommen ist, lässt sich den bisher getroffenen Feststellungen nicht entnehmen.

27

Zwar hatte sie keinen Anlass, vor Eintritt der Rechtskraft ihrer Ausweisungsverfügung, also vor dem 18. Mai 2010, die Abschiebung des Betroffenen vorzubereiten, insbesondere Ersatzpapiere für ihn zu beschaffen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, 98 ). Auch kann ihr entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht vorgeworfen werden, dass sie sich nach diesem Zeitpunkt nicht um eine Abschiebung aus der Strafhaft gemäß § 456a StPO heraus bemüht hat. Da der Betroffene im September 2009 erklärt hatte, ein solches Vorgehen nicht zu wünschen und die Beteiligte zu 2 angesichts der noch nicht bestandskräftigen Ablehnung seines Asylantrags nicht davon ausgehen musste, dass sich seine Einstellung zwischenzeitlich geändert hatte, stellt es ein widersprüchliches und damit unbeachtliches Verhalten dar, wenn der Betroffene der Beteiligten zu 2 nunmehr vorwirft, ihr Verhalten habe, obwohl seinen Wünschen entsprechend, das Beschleunigungsgebot verletzt.

28

Jedoch kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligte zu 2 im Mai 2010 darauf vertrauen durfte, dass eine vorzeitige Haftentlassung des Betroffenen ausgeschlossen war, oder dass sie aufgrund der an die Justizvollzugsanstalt gerichteten Bitte, Veränderungen mitzuteilen, von einer solchen frühzeitig erfahren würde. Vielmehr hätte es nach Eintritt der Bestandskraft der Ausweisungsverfügung einer Kontaktaufnahme mit der Vollstreckungsbehörde bedurft, um festzustellen, ob mit einer - in der Praxis nicht ungewöhnlichen - vorzeitigen Haftentlassung zu rechnen war. Darauf, dass sie von Amts wegen unterrichtet werden würde, konnte die Beteiligte zu 2 nicht vertrauen, insbesondere ist eine entsprechende Unterrichtung nicht in der Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen vorgesehen (vgl. Nr. 42 MiStra).

29

Die an die Justizvollzugsanstalt gerichtete Bitte um Mitteilung etwaiger Veränderungen wäre nur ausreichend gewesen, wenn die Beteiligte zu 2 damit rechnen konnte, von dieser frühzeitig, also mehrere Wochen vor einer geplanten Entlassung, entsprechend unterrichtet zu werden; dass es sich so verhält, ist von dem Beschwerdegericht nicht festgestellt worden. Dagegen spricht im Übrigen, dass die Beteiligte zu 2 dem Anruf einer Sozialarbeiterin der Vollzugsanstalt am 8. April 2010, in der diese fragte, ob es aufenthaltsbeendende Maßnahmen gebe, offenbar keine Bedeutung beigemessen hat. Zudem ist nicht nachvollziehbar, warum das Beschwerdegericht meint, die Beteiligte zu 2 habe aus diesem Anruf keine Rückschlüsse auf eine vorzeitige Entlassung des Betroffenen ziehen können, die (nach Eintritt der Bestandskraft der Ausweisungsverfügung) Erkundigungen bei der Vollstreckungsbehörde nahegelegt hätten. Ein anderer möglicher Hintergrund der Nachfrage ist nicht ersichtlich und wird von dem Beschwerdegericht auch nicht genannt.

30

Schließlich verkennt das Beschwerdegericht, dass ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot auch darin liegen kann, dass der Betroffene nach der Anordnung der Abschiebungshaft aus bislang nicht geklärten Gründen erst elf Tage später, nämlich am 18. Juni 2010, von einem Mitarbeiter der Beteiligten zu 2 aufgesucht worden ist.

IV.

31

Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist daher aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, da der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden kann (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Dem Beschwerdegericht ist Gelegenheit zu der bislang unterbliebenen Prüfung zu geben, ob die Voraussetzungen des von dem Amtsgericht angenommenen Haftgrunds nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG vorgelegen haben. Ferner erfordert die von dem Betroffenen beantragte Feststellung, dass ihn die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung in seinen Rechten verletzt haben, aus den dargelegten Gründen weitere Sachverhaltsermittlungen (§ 26 FGG) zu der Beachtung des Beschleunigungsgebots und zu den Voraussetzungen des § 62 Abs. 4 Satz 2 AufenthG; dabei ist zu beachten, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift von dem Beschwerdegericht unter Berücksichtigung des im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung erkennbaren Verlaufs des Abschiebungsverfahrens geprüft werden müssen. Erschien eine Abschiebung aus Gründen, die der Betroffene nicht zu vertreten hat, zu diesem Zeitpunkt nicht mehr innerhalb von drei Monaten (gerechnet ab Anordnung der Sicherungshaft) möglich, hätte die Haft nicht aufrechterhalten werden dürfen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, [...]).

Krüger
Stresemann
Czub
Roth
Brückner

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