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Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.11.2009, Az.: X ZR 49/08
Patentfähigkeit eines Hundefutterbeutels zum Trainieren von Hunden; Neuheitsschädlichkeit aufgrund offenkundiger Vorbenutzung der Lehre eines Streitpatents; Notwendigkeit des Vorliegens einer erfinderischen Tätigkeit für die Patentfähigkeit eines Gegenstands
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 17.11.2009
Referenz: JurionRS 2009, 29462
Aktenzeichen: X ZR 49/08
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

BPatG - 08.01.2008 - AZ: 4 Ni 7/06

BGH, 17.11.2009 - X ZR 49/08

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Eine Lehre gilt nach § 4 S. 1 PatG nicht als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie im Stand der Technik nahegelegt war.

  2. 2.

    Die in dem Oberbegriff eines Patentanspruchs enthaltene Charakterisierung des patentgemäßen Gegenstands als Beutel für Hundefutter und der aufgenommene Zusatz "zum Trainieren von Hunden" stellen lediglich eine den Patentanspruch einleitende Zweckbestimmung des Beutels dar.

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2009
durch
den Vorsitzenden Richter Scharen und
die Richter Asendorf, Gröning, Dr. Berger und Dr. Grabinski
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das am 8. Januar 2008 verkündete Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Beklagte ist Inhaber des am 23. September 1999 angemeldeten deutschen Patents 199 45 719 (Streitpatents). Das Streitpatent betrifft einen Hundefutterbeutel und umfasst elf Patentansprüche, die mit der Nichtigkeitsklage insgesamt angegriffen werden. Patentanspruch 1 lautet wie folgt:

"Hundefutterbeutel zum Trainieren von Hunden, dadurch gekennzeichnet, dass der Beutel (1) eine längliche Form und eine in seiner Längsrichtung verlaufende, einen Verschluss aufweisende Öffnung (2) hat und dass an wenigstens einem Ende des Beutels (1) ein Band (6) mit einem Halteknopf (7) angebracht ist."

2

Wegen der weiteren auf Anspruch 1 rückbezogenen Ansprüche 2 bis 11 wird auf die Streitpatentschrift Bezug genommen.

3

Der Kläger, der wegen Verletzung des Streitpatents vor dem Landgericht Düsseldorf gerichtlich in Anspruch genommen worden ist, hat mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht schutzfähig sei, da es sich bei diesem nicht um eine technische Erfindung handele und er nicht neu sei. Beutel in der Form, Größe und Art, wie in der Patentschrift beschrieben, seien seit Jahrzehnten bekannt und würden in unzähligen Varianten auf dem Markt angeboten. Hierzu hat der Kläger insbesondere auf handelsübliche Beutel zur Aufbewahrung von Stiften, Kameraobjektiven und Toilettenartikeln verwiesen, die dem Gegenstand des Streitpatents ähnlich seien. Darüber hinaus hat der Kläger eine offenkundige Vorbenutzung des patentgemäßen Futterbeutels durch einen Lieferanten des Beklagten behauptet. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

4

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig erklärt.

5

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Hilfsweise verteidigt er Patentanspruch 1 in folgenden Fassungen (Einfügungen kursiv), wobei sich die nachgeordneten Patentansprüche jeweils auf die geänderte Fassung des Patentanspruchs 1 zurückbeziehen sollen:

  • Hilfsantrag 1 :

    1.
    Hundefutterbeutel zum Trainieren von Hunden, dadurch gekennzeichnet, dass der Beutel (1) eine längliche Form und eine in seiner Längsrichtung verlaufende, einen Verschluss aufweisende Öffnung (2) hat und dass an wenigstens einem Ende des Beutels (1) ein Band (6) mit einem Halteknopf (7) angebracht ist, der Beutel (1) im gefüllten Zustand eine im Wesentlichen zylindrische Form mit kreisförmigen Endflächen (1b) hat und der Verschluss ein Reißverschluss (3) ist, wobei die Öffnungsrichtung des Reißverschlusses (3) von der Anbringungsstelle des Bandes (6) weggerichtet ist, und dass weiterhin der Verschluss einen Klettverschluss (5) umfasst.

  • Hilfsantrag 2 :

    1.
    Hundefutterbeutel zum Trainieren von Hunden, dadurch gekennzeichnet, dass der Beutel (1) eine längliche Form und eine in seiner Längsrichtung verlaufende, einen Verschluss aufweisende Öffnung (2) hat und dass an wenigstens einem Ende des Beutels (1) ein Band (6) mit einem Halteknopf (7) angebracht ist, der Beutel (1) im gefüllten Zustand eine im Wesentlichen zylindrische Form mit kreisförmigen Endflächen (1b) hat und der Verschluss ein Reißverschluss (3) ist, wobei die Öffnungsrichtung des Reißverschlusses (3) von der Anbringungsstelle des Bandes (6) weggerichtet ist, und dass weiterhin der Verschluss einen Klettverschluss (5) umfasst, wobei der Beutel (1) im gefüllten Zustand über seine Länge einen im Wesentlichen gleich bleibenden Querschnitt hat und sich die Öffnung (2) über die gesamte Länge des Beutels (1) erstreckt.

  • Hilfsantrag 3 :

    1.
    Hundefutterbeutel zum Trainieren von Hunden, dadurch gekennzeichnet, dass der Beutel (1) eine längliche Form und eine in seiner Längsrichtung verlaufende, einen Verschluss aufweisende Öffnung (2) hat und dass an wenigstens einem Ende des Beutels (1) ein Band (6) mit einem Halteknopf (7) angebracht ist, der Beutel (1) im gefüllten Zustand eine im Wesentlichen zylindrische Form mit kreisförmigen Endflächen (1b) hat und der Verschluss ein Reißverschluss (3) ist, wobei die Öffnungsrichtung des Reißverschlusses (3) von der Anbringungsstelle des Bandes (6) weggerichtet ist, und dass weiterhin der Verschluss einen Klettverschluss (5) umfasst, wobei der Beutel (1) im gefüllten Zustand über seine Länge einen im Wesentlichen gleich bleibenden Querschnitt hat und sich die Öffnung (2) über die gesamte Länge des Beutels (1) erstreckt und wobei das Beutelmaterial ein widerstandsfähiges Baumwoll- oder Polyamidfasergewebe ist.

6

Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht patentfähig und das Streitpatent daher für nichtig zu erklären ist (§§ 22, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG).

8

I.

1.

Das Streitpatent betrifft einen Hundefutterbeutel zum Trainieren von Hunden. Zur Erläuterung des Verwendungszwecks des Futterbeutels gibt die Streitpatentschrift eingangs als das wesentliche Ziel des Hundetrainings an, dass der Hund den Willen des Menschen akzeptiere. Hierzu könne der Jagdinstinkt des Tieres genutzt werden, indem dem Hund das Jagen unter der menschlichen Führung erlaubt werde, wobei der Mensch die Beute in Form von Futter in einer geeigneten Form zur Verfügung stelle (Streitpatent, Sp. 1 Tz. 0002).

9

Als Stand der Technik zitiert die Streitpatentschrift eine Trainingsvorrichtung für Hunde nach der US-Patentschrift 5 706 762 in Form eines "Dummies", der in Gestalt eines Vogels einem potentiellen Beutetier nachgebildet ist. Hierzu hält die Beschreibung des Streitpatents fest, dass in der US-Patentschrift eine Befüllung des Dummies mit Futter nicht offenbart ist (Streitpatent, Sp. 1 Tz. 0003).

10

Demgegenüber bezeichnet es die Streitpatentschrift als Aufgabe der Erfindung, einen Futterbeutel für ein Hundetraining zu schaffen, der von dem Hund als Beute betrachtet, angenommen und erjagt werden kann, an dessen Inhalt das Tier aber nicht ohne menschliche Hilfe gelangt. Zudem soll der zur Verfügung zu stellende Futterbeutel gut handhabbar sein. Insbesondere soll der Beutel gut zu werfen sein und von dem Tier leicht aufgenommen werden können, und er soll diese Eigenschaften auch dann behalten, wenn er nur teilweise befüllt ist (Streitpatent, Sp. 1 Tz. 0004).

11

2.

Hierzu soll durch das Streitpatent ein Futterbeutel zum Trainieren von Hunden zur Verfügung gestellt werden, für dessen Ausgestaltung in Patentanspruch 1 folgende Merkmale vorgeschlagen werden:

  1. 1.

    Der Beutel hat eine längliche Form und

  2. 2.

    eine in seiner Längsrichtung verlaufende Öffnung.

  3. 2.1

    Die Öffnung weist einen Verschluss auf.

  4. 3.

    An wenigstens einem Ende des Beutels ist ein Band angebracht.

  5. 3.1

    Das Band hat einen Halteknopf.

12

Die in dem Oberbegriff des Patentanspruchs 1 enthaltene Charakterisierung des patentgemäßen Gegenstands als Beutel für Hundefutter und der dort weiter aufgenommene Zusatz "zum Trainieren von Hunden" sind keine unmittelbaren Merkmale der allein unter Schutz gestellten Vorrichtung, die im Rahmen der Hundeerziehung Anwendung finden kann und durch ihre Gestaltung das Training für den Menschen erleichtern soll. Diese Angaben stellen lediglich eine den Patentanspruch einleitende Zweckbestimmung des Beutels dar. Einer Zweckangabe kommt regelmäßig die Aufgabe zu, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGHZ 112, 140, 155 f. - Befestigungsvorrichtung II; Sen.Urt. v. 07.11.1978 - X ZR 58/77, GRUR 1979, 149, 151 - Schießbolzen; Urt. v. 2.12.1980 - X ZR 16/79, GRUR 1981, 259, 260 - Heuwerbungsmaschine II; Urt. v. 07.06.2006 - X ZR 105/04, GRUR 2006, 923 Tz. 15 - Luftabscheider für Milchsammelanlage; BGH, Urt. v. 28.05.2009 - Xa ZR 140/05, GRUR 2009, 837 Tz. 15 - Bauschalungsstütze). Dies bedeutet im Streitfall etwa, dass der patentgemäße Beutel so gestaltet sein muss, dass er zur Aufnahme von Hundefutter geeignet ist, vom Hund wie eine Jagdbeute betrachtet werden kann und sich zum Hundetraining eignet.

13

Nach der Streitpatentbeschreibung ist die Form des Beutels (Merkmal 1) so ausgebildet, dass ein Hund ihn gut aufnehmen kann (Streitpatent, Sp. 1 Tz. 0005). Die verschließbare Öffnung (Merkmale 2, 2.1) dient dazu, dem Tier den Futterinhalt des Beutels dosiert und unter Erhaltung der Beutefunktion gegebenenfalls wiederholt zugänglich zu machen. Das Band mit Halteknopf (Merkmale 3, 3.1) dient dazu, den gefüllten Beutel mühelos eine erhebliche Strecke wegzuschleudern (Streitpatent, Sp. 1 Tz. 0005, 0011 u. 0015). Darüber hinaus wird nach Darstellung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung durch das Band erleichtert, dass der Beutel statt mit einer über den Kopf ausholenden Wurfbewegung auch mit seitwärts bzw. zum Boden gerichteten Arm weggeschleudert werden kann; auf diese Weise soll sich vermeiden lassen, dass der Hund nicht reflexartig sofort mit der Wurfbewegung, sondern erst auf gesondertes Kommando losläuft, um den Beutel zu apportieren.

14

Weitere Ausgestaltungen wie etwa das zur Herstellung des Beutels zu dessen Schutz vor dem Hundebiss zu verwendende Material, für das die Streitpatentbeschreibung beispielhaft widerstandsfähiges Baumwoll- oder Polyamidfasergewebe vorschlägt (Streitpatent, Sp. 2 Tz. 0012), werden in der erteilten Fassung des Patentanspruchs 1 nicht unter Schutz gestellt.

15

Ein Ausführungsbeispiel des patentgemäßen Futterbeutels illustriert die einzige in der Streitpatentschrift enthaltene und nachstehend verkleinert wiedergegebene zeichnerische Darstellung:

16

Das Beispiel zeigt dabei eine Ausbildung des Futterbeutels (1) in der bevorzugten Ausführungsform, wie sie u.a. durch die Unteransprüche 3, 4, 5, 7 und 9 gekennzeichnet wird, wonach der Beutel eine im wesentlichen zylindrische Form mit kreisförmigen Endflächen (1b) aufweist, die Öffnung (2) sich über die gesamte Länge des Beutels erstreckt und der Verschluss durch einen Reißverschluss (3) gebildet wird und einen parallel zur Reißverschlussöffnung liegenden Klettverschluss (5) umfasst, der dazu dient, eine Verschmutzung oder Beschädigung des Reißverschlusses zu vermeiden. Weiter ist bei dieser Ausführungsform vorgesehen, dass das Band (6) schlingenförmig ausgebildet und an beiden Seiten der Reißverschlussöffnung am Ende des Beutels in die Naht (1c) eingenäht ist, wobei das Band durch zwei Bohrungen (7a) des länglich ausgebildeten Halteknopfs geführt wird.

17

II.

1.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, weil dessen Gegenstand nicht neu sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die offenkundige Vorbenutzung des Hundesfutterbeutels durch die Hundeschule des Zeugen K. mit allen Merkmalen des Patentanspruchs 1 erwiesen. Vor dem Zeitrang des Streitpatents sei der Hundefutterbeutel für den Zeugen K. bereits in größerer Stückzahl durch eine Kundin der Hundeschule, die Zeu gin Kr. , gefertigt worden. Der damit gegenüber dem Zeitrang des Streitpatents präexistente Futterbeutel sei als Stand der Technik zu betrachten, da er ebenfalls vor der Anmeldung des Streitpatents der Öffentlichkeit dadurch zugänglich gemacht worden sei, dass der Zeuge K. die Futterbeutel über seine Hundeschule verkauft habe.

18

2.

Die Angriffe der Berufung gegen diese Beurteilung bedürfen keiner Erörterung. Es kann dahinstehen, ob die Lehre des Streitpatents aufgrund offenkundiger Vorbenutzung bereits neuheitsschädlich getroffen ist. Denn diese Lehre war im Stand der Technik jedenfalls nahegelegt, so dass sie nicht als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gelten kann (§ 4 Satz 1 PatG).

19

a)

Maßgeblicher Durchschnittsfachmann ist, wer üblicherweise mit einschlägigen Entwicklungsarbeiten auf dem jeweiligen technischen Fachgebiet betraut ist, und nicht der Anwender, Interessent, Abnehmer oder Auftraggeber des beanspruchten Gegenstands, der dem Fachmann allerdings Anregungen geben kann (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 4 Rdn. 126 m.w.N.; Asendorf/Schmidt in Benkard, PatG u. GebrMG, 10. Aufl. § 4 PatG Rdn. 36; zu Bsp. aus der Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 05.11.1964 - Ia ZR 152/63, GRUR 1965, 138, 141 - Polymerisationsbeschleuniger; Sen.Urt. v. 17.09.2002 - X ZR 1/99; Urt. v. 11.12.2007 - X ZR 57/03; BGH, Urt. v. 18.06.2009 - Xa ZR 138/05 - Fischbissanzeiger). Hier ist Durchschnittsfachmann somit nicht ein Hundetrainer. Interessiert sich ein Hundetrainer für die Entwicklung eines als Trainingsmittel zu verwendenden Futterbeutels, wird er das hiermit verbundene technische Problem, da sich ein für diese Aufgabenstellung gerüsteter Spezialistenkreis ersichtlich nicht herausgebildet hat, an eine ihm im Einzelfall geeignet erscheinende, technisch versierte Person herantragen. Ohne dass hierzu aufgrund der mündlichen Verhandlung genauer eingrenzende Feststellungen getroffen werden konnten, ist als maßgeblicher Fachmann im Streitfall deshalb ein Praktiker auf dem Gebiet der Textilverarbeitung anzusehen, der von einem Hundetrainer mit dem zu lösenden technischen Problem vertraut gemacht worden ist und der die hierzu von seinem Auftraggeber erhaltenen Vorgaben zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2009 - Xa ZR 22/06 - Dreinahtschlauchfolienbeutel). Als Praktiker besitzt er - beispielsweise aufgrund seiner Tätigkeit in einem handwerklichen Gewerbebetrieb - Erfahrungen mit der Entwicklung und Herstellung von Taschen, Beuteln und ähnlichen Behältnissen aus Textilien.

20

b)

Ein solcher Fachmann hatte ebenso wie sein Auftraggeber, bei dem er sich gegebenenfalls über die spezifischen Bedürfnisse des Hundetrainings informiert, mit den auf dem Markt gängigen Beuteln etwa zur Aufbewahrung von Schreibutensilien Vorbilder, die Anlass zur Auffindung gerade der patentgemäßen Lösung hätten sein können. Gegenüber den gestalterischen Merkmalen der ihm zur Verfügung stehenden handelsüblichen Beutel tritt bei der patentgemäßen Vorrichtung lediglich ein am Ende des Beutels angebrachtes Band mit Halteknopf hinzu (Merkmalsgruppe 3).

21

Ein damit verbundener Rückgriff auf die ihm bekannte technische Formgestaltung derartiger Gebrauchsgegenstände hat für den Fachmann auch nahegelegen. So waren herkömmliche Schreibetuis und sog. "Schlampermäppchen", die mit Hundefutter gefüllt worden sind, im Streitfall dem eigenen in der mündlichen Verhandlung bestätigten Vorbringen des Beklagten zufolge in dessen Hundeschule schon vor der Entwicklung des patentgemäßen Futterbeutels als Trainingsvorrichtung für Hunde verwendet worden. Auch in der Hundeschule des von dem Kläger im erstinstanzlichen Verfahren benannten Zeugen K. hatten mit Hundefutter gefüllte Federmappen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Patentgericht, dem der Beklagte mit seiner Berufung insoweit nicht entgegengetreten ist, als Simulation einer vom Hund zu erjagenden und zum Hundetrainer zu apportierenden Jagdbeute Verwendung gefunden. Zudem fand sich auch in der Fachliteratur, die für den Anwenderkreis von Hundetrainings-Vorrichtungen einschlägig ist, der Hinweis, dass zum Training des Apportierens auch mit Hundefutter gefüllte Beutel verwendet werden könnten. In dem Buch "Der Wolf im Hundepelz" des Autors Günther Bloch, das der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat, ist in der vor Anmeldung des Streitpatents erschienenen zweiten Auflage aus dem Jahr 1998 auf Seite 109 davon die Rede, dass ein Hund bei der Jagdsimulation auf ein Hilfsmittel konzentriert werden könne, indem etwa ein Tabakbeutel mit "Leckerlies" gefüllt werde.

22

Die offensichtliche Eignung herkömmlicher Schreibetuis zum Einsatz als Trainingsvorrichtung folgt nicht nur aus deren äußerer Formgebung, die ihre Aufnahme durch einen Hund erleichtert, sondern auch aus deren Funktion als verschließbare Aufbewahrungsbehältnisse, die - abgesehen von ihren Wurfeigenschaften - sämtliche Vorgaben des nach der Streitpatentschrift zu lösenden technischen Problems erfüllen. Danach ergeben sich allein aus der unterschiedlichen Zweckbestimmung der handelsüblichen zur Aufbewahrung etwa von Stiften bekannten Beutel und des zu konstruierenden Futterbeutels als Trainingsinstruments keine durchgreifende Zweifel daran, dass der Fachmann den Nutzen länglich geformter Schreibetuis als Vorbild zur Entwicklung eines Futterbeutels mit bestimmten Eigenschaften zur Verbesserung einer Vorrichtung der Hundeerziehung erkennt und als seinen Ausgangspunkt zur Lösung des technischen Problems wählt.

23

c)

Der aus der einzig zusätzlichen Merkmalsgruppe 3 sich ergebende Vorteil einer Verbesserung der Wurfeigenschaft des Beutels hat sich als anzustrebendes Ziel für den Fachmann schon aus der in der Patenbeschreibung angeführten Problemstellung ergeben, wonach die Vorrichtung zum Trainieren des Apportierens möglichst weit weg geschleudert werden muss. Gleiches gilt für die von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung erläuterte weitere Zweckbestimmung des Bandes, eine Wurfbewegung mit seitwärts bzw. nach unten gerichtetem Arm zu erleichtern, die beim Hund noch keinen Reflex zum Loslaufen auslöse. Insoweit bedurfte es lediglich technischen Allgemeinwissens, um die prinzipielle Idee zu entwickeln, den bekannten Beutel zweckmäßigerweise mit einem Band zu versehen. Bei Zugrundelegung dieser Idee musste sich für den Fachmann des Weiteren geradezu aufdrängen, am Ende des Bandes auch einen Halt vorzusehen, der ein Erfassen des Beutels beim Wegschleudern erleichtert.

24

Eine entsprechende Lösung bei einer Trainingsvorrichtung für Hunde ist auch bereits beschrieben gewesen durch die in der Streitpatentschrift als Stand der Technik zitierte US-Patentschrift 5 706 762. Dort ist eine Attrappe ("Dummy") in Gestalt eines (Wasser-)Vogels, die von den vier Abbildungen der Patentschrift dargestellt wird, mit einer durch ihren Körper verlaufenden Schnur (18) gezeichnet, die über den Austritt am Schwanzende hinaus verlängert ist und damit einen Griff bietet, um die Vorrichtung wegzuschleudern. Bei dieser Ausführungsform ist die Schnur an ihrem Ende zu einem Knoten (28) abgebunden, der für zusätzlichen Halt beim Wurf sorgen soll. Diese bereits aus der Illustration der Trainingsvorrichtung zu entnehmende Funktion der am hinteren Ende der Attrappe befindlichen Schnur ist ebenfalls in der Beschreibung der bevorzugten Ausführungsform des US-Patents erläutert (vgl. Sp. 2 Tz. 54-62; Sp. 3 Tz. 28-31; Sp. 5 Tz. 48-54).

25

Damit war vom Fachmann nur noch eine konstruktive Umsetzung der Idee gefordert, an dem als Vorbild bekannten Beutel ein Band mit einer Haltevorrichtung anzubringen, für die die zweckmäßige Verwendung eines Knopfes auf der Hand lag. Derartiges verlangte jedoch nur eine Vornahme handwerklicher Maßnahmen, die keine erfinderische Tätigkeit begründen (vgl. Busse/Keukenschrijver, a.a.O. Rdn. 135 m.w.N.; Asendorf/Schmidt, a.a.O. Rdn. 63 m.w.N.).

26

3.

Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patenanspruchs 1 führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

27

Nach Hilfsantrag 1 sollen in den Patentanspruch 1 die Merkmale der erteilten Unteransprüche 3 und 5 bis 7 aufgenommen werden. Hierbei handelt es sich teils um selbstverständliche, teils um nahe liegende nähere Ausgestaltungen der durch den Stand der Technik nahegelegten Lehre nach Patentanspruch 1; für einen eigenständigen erfinderischen Gehalt dieser Ausführungen ist nichts ersichtlich und auch nichts geltend gemacht. So entspricht die aus Unteranspruch 3 entnommene im Wesentlichen zylindrische Form des Beutels mit kreisförmigen Endflächen der bereits bekannten Formgebung herkömmlicher Schreibetuis im gefüllten Zustand. Derartige Behältnisse werden üblicherweise auch mit einem Reißverschluss verschlossen, wie er aus Unteranspruch 5 aufgenommen werden soll. Mit der aus Unteranspruch 6 entnommenen Öffnungsrichtung des Reißverschlusses ist die zweckmäßigere der beiden alternativen Öffnungsrichtungen gewählt worden (Streitpatent, Sp. 2 Tz. 0008). Die aus Unteranspruch 7 entnommene Anbringung eines zusätzlichen Klettverschlusses zum Schutz des Reißverschlusses (Streitpatent, Sp. 2 Tz. 0014) erfordert nur handwerkliche Fähigkeiten; die Überlegung, den Reißverschluss durch einen diesen überdeckenden Verschluss zu schützen, hat sich wegen des Verwendungszwecks des Behältnisses, das Hundebissen standhalten muss, dem Fachmann aufgedrängt. Auch in ihrer Kombination weisen die zusätzlichen Merkmale keinen erfinderischen Gehalt auf.

28

Gleiches gilt für die mit den Hilfsanträgen 2 und 3 verteidigte Fassung des Streitpatents. Nach Hilfsantrag 2 soll die vorgenannte Merkmalszusammenfassung um die Merkmale aus den Unteransprüchen 2 und 4 ergänzt werden, wonach der Beutel im gefüllten Zustand über seine Länge einen im Wesentlichen gleich bleibenden Querschnitt hat und sich die Öffnung über die gesamte Länge des Beutels erstreckt. Hilfsantrag 3 ergänzt die Merkmalszusammenfassung um die genannte der Patentbeschreibung entnommene Materialangabe (Streitpatent, Sp. 2 Tz. 0012). Auch insoweit handelt es sich um triviale Ausführungen, für die dem Fachmann etwa in Gestalt herkömmlicher Schreibetuis Vorbilder bekannt gewesen sind.

29

4.

Die übrigen erteilten Unteransprüche betreffen ebenfalls nur nähere Ausgestaltungen der Vorrichtung nach Patentanspruch 1, die erfinderische Qualität nicht erkennen lassen. Eine solche wird von dem Beklagten auch nicht geltend gemacht.

30

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m. § 97 Abs.1 ZPO.

Scharen
Asendorf
Gröning
Berger Grabinski

Von Rechts wegen

Verkündet am: 17. November 2009

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