Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.10.2009, Az.: III ZR 207/07
Darlegungslast und Beweislast für einen gegen eine Treuhandkommanditistin eines Filmfonds erhobenen Vorwurf; Information über regelwidrige Auffälligkeiten bei Abschluss eines Treuhandvertrages
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 08.10.2009
Referenz: JurionRS 2009, 25890
Aktenzeichen: III ZR 207/07
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG München I - 13.10.2006 - AZ: 20 O 17062/05

OLG München - 13.06.2007 - AZ: 7 U 5478/06

BGH - 25.09.2008 - AZ: III ZR 207/07

Rechtsgrundlage:

§ 181 BGB

Fundstellen:

BB 2009, 2657

MDR 2010, 151-152

WM 2009, 2358-2360

WPg 2010, 256-257

WuB 2010, 195-197

ZBB 2010, 56

ZIP 2010, 288-291

BGH, 08.10.2009 - III ZR 207/07

Amtlicher Leitsatz:

Zur Darlegungs- und Beweislast für einen gegen die Treuhandkommanditistin eines Filmfonds erhobenen Vorwurf, den Anleger bei Annahme seines Vertragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags nicht über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu haben, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschlossen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613).

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009
durch
den Vizepräsidenten Schlick und
die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Juni 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 15) wiedergegebenen Klageanträge zu A I gegen die Beklagte zu 1 betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 15. März 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 3 ist. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war ebenfalls Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80% der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3%, das sind 6.723,48 EUR.

2

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Zahlung - noch 20.110,34 EUR nebst Zinsen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der Beklagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. Von den übrigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungsleistungen für 7 Filme Ersatz eines Mindestschadens von 7.060,46 EUR nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die Beklagten zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zusammenhang stehen, und sich die Bezifferung weiterer Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, allerdings die Beklagte zu 1 wegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle nur noch hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrags, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwendung gerichteten Klageantrag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des verfolgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es verneint dies jedoch, weil der Umfang der von der Beklagten wahrzunehmenden Mittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hinreichend deutlich beschrieben worden sei. Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die I. (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden zu sein, fehle es schon an der Darlegung, dass der Kläger durch deren Vermittlung beigetreten sei. Darüber hinaus habe der Kläger damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4% des Zeichnungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für "weiche Kosten" vorgesehen gewesen seien. Soweit sich der Kläger auf Unterlagen zum Fonds II beziehe, aus denen sich ergebe, dass an die IT GmbH für von ihr geworbene Anleger 20% Provision gezahlt worden seien, habe dies keine Hinweispflicht begründet. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Vergütung für die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen eingeschlossen habe, Zahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenkapitalvermittlungsprovision hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Vertrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Deswegen habe der Kunde davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig beworbenen Produkte bevorzugt anbiete. Mit näherer Begründung weist das Berufungsgericht auch den auf fehlerhafte Wahrnehmung der Mittelverwendungskontrolle gestützten Hilfsantrag ab.

II.

5

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgebenden Punkt nicht stand.

6

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf Rückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

7

2.

Unbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das Urteil vom 29. Mai 2008 (a.a.O. S. 1130 f Rn. 9-16) Bezug.

8

3.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20% an die IT GmbH könnten eine Haftung der Beklagten nicht begründen.

9

a)

Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O. S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - [...] und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20% beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7% des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5% erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20% geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 615 Rn. 13 f).

10

b)

Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechtsstreit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 a.a.O.) Bezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanziierten - Vorbringen des Klägers war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen. Es ist zwar richtig, dass der Kläger nur Unterlagen vorgelegt hat, die sich auf den hier nicht betroffenen Fonds II beziehen. Das Berufungsgericht hätte jedoch berücksichtigen müssen, dass der hier in den Blick zu nehmende Vorgang einer Zahlung von Provisionen in Höhe von 20% an die IT GmbH als solcher unstreitig gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu klären ist, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dabei ist es auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, ohne Bedeutung, ob der Kläger durch einen Mitarbeiter der IT GmbH oder durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist.

11

c)

Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 614 f Rn. 11 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

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Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - [...] und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - [...] und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - [...] und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Argumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.

13

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

14

4.

Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfsantrag des Klägers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den hilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren hierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen Schaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln entstanden sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Gesamtanlagevolumen des Fonds berechnen kann.

III.

15

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

16

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhandlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise.

17

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20% fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20% gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 a.a.O. S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20% zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - a.a.O. S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum Fonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20% an die IT GmbH bekannt waren und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der C. GmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20% an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

18

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 a.a.O. S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - a.a.O. Rn. 17).

19

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20% herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8% für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (a.a.O. S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.

Schlick
Dörr
Herrmann
Hucke
Tombrink

Von Rechts wegen

Verkündet am: 8. Oktober 2009

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