Das Landgericht hat die Angeklagten M und F wegen gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit Straftaten nach dem Arzneimittelgesetz (§ 95 Abs. 1 Nr. 4, § 96 Nr. 4, § 96 Nr. 5 AMG), M zusätzlich wegen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 143 Markengesetz zu den Freiheitsstrafen von zwei Jahren (M) bzw. einem Jahr und sechs Monaten (F) verurteilt; im übrigen wurde M freigesprochen. Den Angeklagten H hat es wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zu den genannten Straftaten nach dem AMG zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Die Staatsanwaltschaft hat zuungunsten aller drei Angeklagten Revision eingelegt; sie macht geltend, die Angeklagten hätten sich auch nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG strafbar gemacht, zudem liege ein besonders schwerer Fall gemäß § 95 Abs. 3 AMG vor, und auch der Angeklagte F sei nach § 143 Markengesetz - da das besondere öffentlichen Interesse bejaht worden sei - zu bestrafen. Die Angeklagten F und H beanstanden mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte H erhebt ferner eine Verfahrensrüge.

Die Revisionen der Angeklagten F und H und der Staatsanwaltschaft - letztere teilweise auch zugunsten des Angeklagten M - haben im Umfang der Urteilsformel Erfolg. Im übrigen sind sie unbegründet.

I.

Die Angeklagten M und F unternahmen es im Februar 1997, große Mengen Anaboltabletten - zum Absatz in der "Fitneßszene" - und mehrere Blenderuhren (Uhren, die nach ihrem äußeren Anschein den Eindruck geschützter Marken erwecken) mit dem Flugzeug aus Thailand nach Deutschland einzuführen. Der Angeklagte H, ein Polizeibeamter, sollte die Koffer mit den Anabolika aus dem Bereich des Frankfurter Flughafens herausschleusen, ohne daß die Ware deklariert werden sollte. Die Koffer, in denen sich die Anabolika und die Uhren befanden, wurden sichergestellt, nachdem sie H vom Flughafen in sein Auto gebracht hatte.

II.

Der Senat hat gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf der Verstöße nach dem AMG und nach dem Markengesetz beschränkt und den Vorwurf des gewerbsmäßigen Schmuggels und der Beihilfe zur Steuerhinterziehung von der Strafverfolgung ausgenommen. Insoweit war der Schuldspruch zu berichtigen.

III.

Auf die Revisionen der Angeklagten F und H und auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft - insoweit hinsichtlich aller Angeklagten (§ 301 StPO) - war der Schuldspruch aufzuheben, soweit eine Verurteilung wegen Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 und § 96 Nr. 5 AMG erfolgt ist. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft war der Schuldspruch bezüglich der Angeklagten M und F dahin zu ergänzen, daß sie auch des Versuchs einer (tateinheitlich zu § 96 Nr. 4 AMG begangenen) Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG schuldig sind; bezüglich des Angeklagten H war der Schuldspruch dahin zu ergänzen, daß dieser Angeklagte Beihilfe hierzu geleistet hat. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft war der Schuldspruch bezüglich des Angeklagten F dahin zu ergänzen, daß er auch einer (tateinheitlich begangenen) Straftat nach § 143 Markengesetz schuldig ist. Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der Strafaussprüche. Die Anordnung der Einziehung bleibt aufrechterhalten.

1.

Arzneimittelgesetz

a)

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, daß sich die Angeklagten nach § 96 Nr. 4 AMG strafbar gemacht haben. Die Einfuhr der Anaboltabletten stellt ein unerlaubtes Verbringen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes dar.

b)

Die Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG (Verstoß gegen das Apotheken-Monopol des § 43 Abs. 1 AMG) hat keinen Bestand, weil das Handeln der Angeklagten nicht darauf gerichtet war, die Anabolika "im Einzelhandel außerhalb einer Apotheke" in den Verkehr zu verbringen.

Einzelhandel im Sinne des Arzneimittelgesetzes ist jede auf die unmittelbare Versorgung des Endverbrauchers gerichtete berufs- oder gewerbsmäßige Tätigkeit (BayObLGSt 1983, 99, 102; vgl. auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht D 520 § 43 Rdn. 24). Mit diesem Tatbestandsmerkmal wird die Abgrenzung zum Großhandel mit Medikamenten vorgenommen, der nicht in § 43 Abs. 1 AMG, sondern in § 47 Abs. 1 AMG geregelt ist (HansOLG StV 1995, 533, 534). Das Landgericht hat eine beabsichtigte Abgabe der Anaboltabletten durch die Angeklagten M und F an den Endverbraucher nicht festgestellt. Vielmehr konnte das Landgericht gerade nicht aufklären, ob die Angeklagten M und F die Endabnehmer der Anabolika in der "Fitneßszene" direkt oder über einen Zwischenhändler beliefern wollten. Das Landgericht hat offengelassen, ob die Angeklagten M und F die Medikamente direkt an die Endverbraucher abgeben wollten (apothekenpflichtig nach § 43 AMG) oder ob sie ihrerseits nicht als Großhändler nach § 47 AMG auftreten wollten, nämlich als Zwischenhändler, die Arzneimittel in größeren Mengen zur gewerblichen Weiterveräußerung angekauft haben und sie in größeren Mengen wiederum an einen Wiederverkäufer abgeben wollten (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht D 520 § 47 Rdn. 31).

Eine Strafbarkeit der Angeklagten M und F als Großhändler nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil das Handeln eines Großhändlers nur unter Strafe gestellt ist, wenn er entgegen § 47 Abs. 1 AMG Arzneimittel abgibt. Die Angeklagten M und F haben die Anabolika aber noch nicht abgegeben, auch haben sie insoweit noch nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt, die Abgabe also auch noch nicht versucht.

c)

Soweit die Angeklagten wegen des Inverkehrbringens von Fertigarzneimitteln ohne Zulassung (§ 96 Nr. 5 AMG) verurteilt wurden, liegt nur ein Versuch des Inverkehrbringens vor. Der Versuch ist jedoch nur bei Straftaten nach § 95, nicht hingegen bei solchen nach § 96 AMG strafbar. Auch diese Verurteilung muß daher entfallen.

aa)

Die Einfuhr von Arzneimitteln zum Zwecke des Verkaufs stellt für sich noch kein Inverkehrbringen im Sinne von § 4 Abs. 17 AMG dar. Nach dieser Legaldefinition ist Inverkehrbringen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zur sonstigen Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. In Betracht kommt hier nur, wie das Landgericht zutreffend gesehen hat, das Vorrätighalten zum Verkauf.

bb)

Vorrätighalten bedeutet den Besitz einer Sache mit der Absicht des Verkaufs (vgl. RGSt 42, 209, 210; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht D 520 § 4 AMG Rdn. 93, C 100 § 7 LBG Rdn. 13; Kloesel/Cyran AMG § 4 Rdn. 37; Horn NJW 1977, 2329). Ein mittelbarer Besitz - wie er hier bei den Angeklagten M und F gegeben ist - reicht aus; entscheidend ist die Verfügungsgewalt über das oder die Arzneimittel, weil sie Bedingung für ein Überlassen an andere ist (vgl. Wolz, Bedenkliche Arzneimittel als Rechtsbegriff 1988, S. 33). Durch die Aufnahme des Begriffs des Vorrätighaltens in die gesetzliche Definition des Inverkehrbringens wurde die Strafbarkeit gegenüber der früheren Begriffsbestimmung erweitert, weil nicht nur die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt auf einen Dritten (Abgabe) unter Strafe gestellt ist, sondern bereits Vorstufen der Abgabe (Pelchen in Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze A 188 § 4 Rdn. 20 f.; Körner BtMG 4. Aufl. AMG Einführung, Rdn. 21 f.). So steht bereits die Lagerhaltung von Arzneimitteln unter Strafe, solange sie in Verkaufsabsicht erfolgt. Dabei muß sich die Sache weder am Ort des Verkaufs noch in verkaufsfertigem Zustand befinden.

cc)

Das Tatbestandsmerkmal des Vorrätighaltens von Arzneimitteln muß jedoch einengend so ausgelegt werden, daß das bloße Verbringen von Arzneimitteln in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes ohne Begründung einer eigenen Lagerhaltung durch den Täter noch kein Vorrätighalten darstellt, weil anderenfalls der mögliche Wortsinn überschritten wird. Der Begriff Vorrätighalten ist nicht synonym zu verwenden mit dem Rechtsbegriff des Besitzes. Besitz ist die vom Verkehr anerkannte tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (so Palandt BGB 57. Aufl. Überblick vor § 854 Rdn. 1). Vom Besitz unterscheidet sich der Vorrat dadurch, daß er zum Gebrauch, zum Verbrauch angesammelt sein muß und dem Verwender zur Verfügung steht. Daß Arzneimittel in diesem Sinne zum Vorrat des Täters werden, setzt voraus, daß dieser die Arzneimittel in ein irgendwie geartetes Lager aufnimmt (so auch Räpple, Das Verbot bedenklicher Arzneimittel 1991, S. 34 f. und Wagner, Arzneimittel-Delinquenz 1984, S. 72). Die bloße Einfuhr der Arzneimittel ist noch kein Vorrätighalten.

d)

Die Angeklagten M und F haben hingegen versucht - anders als es das Landgericht angenommen hat -, entgegen § 5 AMG bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen (§ 95 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMG). Durch den Import der Anabolika haben sie nach ihren Vorstellungen unmittelbar dazu angesetzt, einen Vorrat anzulegen. Huber hat dazu Beihilfe geleistet.

Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, "wer entgegen § 5 ... Arzneimittel, bei denen begründeter Verdacht auf schädliche Wirkungen besteht, in den Verkehr bringt". Nach der Legaldefinition des § 5 Abs. 2 AMG sind Arzneimittel bedenklich, "bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, daß sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen".

aa)

Das Landgericht hat - sachverständig beraten - festgestellt, daß die Anaboltabletten die Substanz Metandienon - ein Testosteron-Derivat - enthielten, eine Substanz, die auf dem deutschen Arzneimittelmarkt nicht mehr erhältlich sei. Metandienon habe, wenn es überdosiert eingenommen werde, Nebenwirkungsrisiken (lebertoxische Schädigungen, krebserregend, Eingriff in das endokrinologische System). Nebenwirkungen bei einer angemessenen Dosierung (fünf mg am Tag) zum Aufbau der Muskelmasse bei geschwächten Patienten seien nicht bekannt.

Metandienon - seit 1987 in Deutschland nicht mehr als Arzneimittel zugelassen - ist ein synthetisch gewonnenes anaboles Steroid. Sofern dieser Wirkstoff hochdosiert eingenommen wird, treten Leberfunktionsstörungen bis zur Bildung von Tumoren, Stoffwechselstörungen, eine Reduzierung der Immunabwehr, Akne und Haarausfall auf (so Körner, BtMG 4. Aufl. Einführung zum AMG Rdn. 6; AMG Anhang Rdn. 52 unter C; vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 258. Aufl. unter dem Stichwort Anabolika; Mußhoff, Daldrup, Ritsch ArchKrim 1997, 152).

bb)

Ein "bestimmungsgemäßer Gebrauch" war hier beabsichtigt.

(1)

Mit dem "bestimmungsgemäßen Gebrauch" hat der Gesetzgeber (primär für das Wirtschaftsverwaltungsrecht, auch mit Bedeutung für das Zivilrecht) die Risiko- und Verantwortungssphären gegeneinander abgegrenzt (Räpple aaO S. 58 ff.). Die dabei vorzunehmende Abwägung von Nutzen und Risiken hat in erster Linie (noch) zugelassene Präparate im Auge, denn Präparate, die sich in diesem Sinne als bedenklich erwiesen haben, werden aus dem Markt gezogen (Güdden, MedR 1991, 124). Gleichwohl besteht das Verbot, bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen, unabhängig davon, ob ein Präparat zugelassen ist oder nicht (Räpple aaO S. 22).

(2)

Was unter "bestimmungsgemäßem Gebrauch" zu verstehen ist, wird unterschiedlich beantwortet.

Einigkeit besteht insoweit, als jede Verwendung eines Arzneimittels bestimmungsgemäß ist, die den vom Hersteller abgegebenen Gebrauchsangaben entspricht (Räpple aaO S. 59). Strittig ist die Frage, was für einen Fehlgebrauch gilt, der nicht auf einen Instruktionsfehler zurückgeht.

Einerseits wird vertreten, die Bestimmung könne nur durch denjenigen vorgenommen werden, der das Arzneimittel in Verkehr bringt (Samson/Wolz MedR 1988, 71, 72; Wolz, Bedenkliche Arzneimittel als Rechtsbegriff 1988, S. 59 ff.). Der Hersteller kann die Bestimmung etwa durch den Beipackzettel vornehmen, der nach § 11 Abs. 1 AMG Anwendungsgebiete (Nr. 4), Gegenanzeigen (Nr. 5), Dosierung (Nr. 6) und Art der Anwendung und gegebenenfalls ihre Dauer (Nr. 9) angeben muß. Anderseits wird das objektive Kriterium der allgemeinen Verkehrsauffassung für maßgeblich gehalten (Räpple aaO S. 63 f.). Danach soll ein Gebrauch bestimmungsgemäß sein, wenn er sich aus der Sicht der einschlägigen Verkehrskreise als bestimmungsgemäß darstellt.

Auf diesen Meinungsstreit kommt es im vorliegenden Fall zur Überzeugung des Senats im Hinblick auf die besondere Fallkonstellation nicht an. Alleiniger Absatzmarkt in Deutschland ist die "Fitneßszene", wo die Tabletten ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau eingenommen werden. Dies haben die Angeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts gewußt, zu diesem Zweck haben sie die Tabletten nach Deutschland eingeführt. Danach ist der bestimmungsgemäße Gebrauch der Anaboltabletten gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Mißbrauch.

2.

Markengesetz

a)

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, daß die Angeklagten M und F als Nebentäter den Straftatbestand des § 143 Abs. 1 Nr. 1 Markengesetz verwirklicht haben (Artikel 1 Markenrechtsreformgesetz umfaßt das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Gesetz über den Schutz von Marken und sonstige Kennzeichen, kurz: Markengesetz, geändert durch das am 20. Juli 1996 in Kraft getretene Änderungsgesetz vom 19. Juli 1996), wobei der Angeklagte M gewerbsmäßig gehandelt hat. Durch die Einfuhr der Blenderuhren haben die Angeklagten M und F entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 Markengesetz im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Inhaber der Marken Zeichen benutzt, die mit nach § 4 Markengesetz geschützten Marken identisch sind. Unter Benutzen versteht das Markengesetz insbesondere die Einfuhr von Waren (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 Markengesetz).

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte F habe hinsichtlich der Einfuhr der Blenderuhren nicht gewerbsmäßig gehandelt. Allerdings kann schon eine einmalige Gesetzesverletzung die Gewerbsmäßigkeit begründen, solange der Täter nur durch die Tat sich eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang schaffen will (vgl. Tröndle StGB 48. Aufl. Vor § 52 Rdn. 43). Das Landgericht konnte sich jedoch aufgrund fehlender Vorstrafen des Angeklagten F ohne Rechtsfehler nicht von dem Vorliegen der subjektiven Seite dieses Tatbestandsmerkmals überzeugen.

b)

Soweit das Landgericht von einer Verurteilung des Angeklagten F wegen eines vermeintlichen Verfahrenshindernisses abgesehen hat, hat es jedoch übersehen, daß die Staatsanwaltschaft gemäß § 143 Abs. 4 Markengesetz das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung durch Verfügung vom 21. April 1997 ausdrücklich bejaht hat.

3.

Der Senat hat den Schuldspruch berichtigt, soweit das landgerichtliche Urteil Rechtsfehler aufweist und soweit die Strafverfolgung nach § 154a StPO beschränkt worden ist. Er schließt aus, daß ein neuer Tatrichter - soweit das Urteil ungenügende Feststellungen aufweist - zu weitergehenden Feststellungen gelangen könnte. Soweit der Senat aufgrund der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils in den Anabolika bedenkliche Arzneimittel im Sinne von § 5 AMG sieht und zu einer Versuchsstrafbarkeit kommt, war er an einer Schuldspruchberichtigung nicht durch § 265 Abs. 1 StPO gehindert, da den Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht entsprechende rechtliche Hinweise erteilt worden sind.

Die Schuldspruchberichtigung führt - mit Ausnahme der Anordnung der Einziehung, die von der Schuldspruchberichtigung nicht betroffen ist - zur Aufhebung der Strafaussprüche.

IV.

Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten F und H sind unbegründet.

Zu der vom Angeklagten H erhobenen Verfahrensrüge - Verletzung des § 261 StPO - ist zu bemerken, daß sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, denn der Inhalt der dem Zeugen S während seiner Vernehmung vorgehaltenen Vermerke des Zollfahndungsamts vom 21. März 1997 wird nicht vorgetragen. Die Rüge wäre im übrigen auch unbegründet. Die Behauptung, F habe gegenüber dem als Zeugen gehörten Vernehmungsbeamten S nichts davon erwähnt, daß sein Fahrzeug am Flughafen abgestellt war, wird nicht dadurch bewiesen, daß dieser Vorgang in der Vernehmungsniederschrift - wo vielleicht dieser Tatsache noch keine Bedeutung beigemessen wurde - nicht protokolliert ist. Zum Inbegriff der Hauptverhandlung gehört das, was S in der Hauptverhandlung bekundet hat; dort aber kann er diese Tatsache berichtet haben, zumal ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 23. Februar 1997 die Fahrt zum Flughafen zur Sprache gekommen ist. Das Urteil stützt diese Feststellung auch nicht - wie die Revision meint - auf die nicht als Zeugen gehörten Vernehmungsbeamten Sch und Rausch oder auf deren Vermerk vom 5. März 1997, sondern auf die Angaben F "im Ermittlungsverfahren".

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Annahme eines besonders schweren Falles des § 95 Abs. 3 AMG eher fernliegt.