Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.11.1997, Az.: 1 StR 627/97

Die Angeklagte hat den (im Zusammenhang mit Rauschgiftdelikten als V-Mann in ihrem Lokal tätigen) "A. " aufgefordert, ihr einen "Killer" zu vermitteln, der gegen Entgelt ihren Ehemann mittels einer Sprengfalle töten sollte.

Sie hat eingeräumt, ein Angebot des "A. " zur Vermittlung des "Killers" angenommen zu haben. Die Initiative sei jedoch von "A. " ausgegangen, der eine von ihr erkennbar nicht ernstgemeinte und in Wut getaneÄußerung, sie mache ihren Mann "platt", aufgegriffen und ihr von sich aus die Vermittlung eines"Killers" angeboten habe.

Die Strafkammer ist demgegenüber aufgrund der Beweisaufnahme, in deren Rahmen sie auch "A. " als Zeugen gehört hat, zu dem Ergebnis gekommen, daß die Angeklagte von sich aus "A. " zur Vermittlung des Killers aufgefordert hat.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat die Strafkammer die Angeklagte wegen versuchter Anstiftung zu Anstiftung zum Mord ( § 30 Abs. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Revision der Angeklagten gegen dieses Urteil bleibt erfolglos.

Mit einer Reihe von Rügen macht die Revision im Ergebnis geltend, die Strafkammer habe Beweiserhebungen unterlassen, die Anhaltspunkte dafür erbracht hätten, daß "A. " seinen Lebensunterhalt im wesentlichen von seinen Einnahmen als V-Mann bestritten und daher ein besonderes finanzielles Interesse an den Zahlungen der Polizei für die Aufdeckung eines Mordkomplotts gehabt habe. Entgegenstehende Aussagen des "A. " seien falsch, was zugleich Anhaltspunkt dafür sei, daß seine Angaben, wonach die Initiative von der Angeklagten ausgegangen sei, ebenfalls falsch seien.

Keine dieser Rügen greift durch.

1.

Das Vorbringen, die Strafkammer habe nicht geklärt, ob"A. " auch schon für das Bundeskriminalamt als V-Mann tätig war und ob er tatsächlich nur einmal 1987 als V-Mann für das Bayerische Landeskriminalamt tätig war, enthält nicht die für eine zulässig erhobene Aufklärungsrüge erforderliche bestimmte Beweisbehauptung ( § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl.§ 244 Rdn. 81 m.w.Nachw.).

2.

Mit einer auf § 338 Nr. 8 StPO gestützten Rüge wird geltend gemacht, die Strafkammer habe in den Urteilsgründen zu Unrecht einen auf die Vernehmung des Inhabers einer Firma, bei der "A. " nach seinen Angaben gearbeitet hat, gerichteten Hilfsbeweisantrag abgelehnt.

Die Rüge, mit der in Wahrheit die Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gerügt wird (vgl. Pikart in KK 3. Aufl. § 338 Rdn. 105), bleibt erfolgslos.

a)

Der zugrunde liegende Hilfsbeweisantrag, der für den Fall einer Verurteilung zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe gestellt war, ist allerdings nicht, wie der Generalbundesanwalt unter Berufung auf BGHSt 40, 287 ff.[BGH 21.10.1994 - 2 StR 328/94] vorgetragen hat, deshalb unzulässig, weil er sich gegen den Schuldspruch gerichtet hat.

Nach ihrer eigenen Einlassung hat die Angeklagte das (nicht notwendigerweise ernstgemeinte, vgl. BGHSt 10, 388[BGH 04.10.1957 - 2 StR 366/57]) Erbieten eines anderen, zu einem Mord anzustiften, angenommen und sich damit gemäß § 30 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 26, 211 StGB schuldig gemacht.

Die beantragte Beweiserhebung richtet sich deshalb gegen die Annahme, daß stattdessen § 30 Abs. 1 StGB in der Alternative der versuchten Bestimmung zur Anstiftung zu einem Verbrechen vorliegt. Ein Hilfsbeweisantrag, der nur für den Fall der Verurteilung zu Strafe in einer bestimmten Höhe gestellt ist, ist aber dann nicht als gegen den Schuldspruch gerichtet unzulässig, wenn damit belegt werden soll, daß (nur) eine (vom Angeklagten eingeräumte) andere Alternative des ihm zur Last gelegten Tatbestandes erfüllt ist, die geeignet sein kann, die Tat im Vergleich zu der ihm zur Last liegenden Alternative (hier: Initiative ging von der Angeklagten aus) in einem milderen Licht (hier: Initiative ging von "A. " aus) erscheinen zu lassen. Einem solchen Beweisantrag haftet, anders als in dem in BGHSt 40, 287 ff.[BGH 21.10.1994 - 2 StR 328/94] entschiedenen Fall, kein "Mangel an Ernstlichkeit" (aaO, 289) an.

b)

Es liegt aber aus anderen Gründen kein Beweisantrag vor:

In das Wissen des Zeugen war gestellt worden, daß "A. " entgegen seinen Angaben "nicht als Sicherheitsassistent bei einer Sicherheitsfirma angestellt ist/war, zumindest dort nicht ... im Personenschutz ca. 6.000,- bis 8.000,- monatlich, im Objektschutz ca. 3.000,- verdient hat".

Die damit in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen schließen sich gegenseitig aus. Entweder hat "A. " nicht bei dieser Firma gearbeitet, oder er hat doch dort gearbeitet, wenn auch zu geringerem als dem von ihm behaupteten Lohn. Werden aber in einem Antrag zugleich mehrere, sich gegenseitig ausschließende Tatsachen behauptet, so behauptet der Antragsteller keine dieser Tatsachen als bestimmt, sondern jede von ihnen nur als möglich. Die begehrte Beweisaufnahme soll erst ermitteln, ob die als möglich hingestellten Tatsachen tatsächlich vorliegen. Bei einem solchen Antrag handelt es sich dann - mangels bestimmter Beweisbehauptung - nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen Beweisermittlungsantrag (vgl. BGHSt 30, 131, 142[BGH 26.05.1981 - 1 StR 48/81]; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 8 jew. m.w.Nachw.), mögen auch beide Behauptungen nach dem Willen des Antragstellers auf das gleiche Ziel (hier: Ermöglichung von Schlüssen auf Interessenlage und Glaubwürdigkeit von "A. ") gerichtet sein (zur Unterscheidung zwischen Beweisbehauptung und Beweisziel vgl. nur BGHSt 39, 251, 253 f.).

c)

Die Zurückweisung eines Beweisermittlungsantrags begründet die Revision nur dann, wenn das Tatgericht dadurch seine Aufklärungspflicht verletzt hat. Daß die Zurückweisung des Beweisermittlungsantrags dabei in der Form der Bescheidung eines (Hilfs-)Beweisantrags erfolgte, ändert daran nichts (BGH StV 1996, 581 m.w.Nachw.).

Die Strafkammer hat den Hilfsbeweisantrag ohne Einholung der Entscheidung des zuständigen Innenministers und - worauf die Revision zutreffend hinweist - daher fehlerhaft (vgl. BGHSt 35, 82, 85 m.w.Nachw.) (auch) mit der Begründung zurückgewiesen, die Polizei gebe zum Schutz des "A. " den Namen des Arbeitgebers nicht preis. Schon deshalb, weil dies im Rahmen der Verbescheidung eines Hilfsbeweisantrags erfolgte, kann dieser Mangel das Verteidigungsverhalten der Angeklagten nicht beeinflußt haben (vgl. BGH StV aaO, 581 f.). Unter diesen Umständen ist die Begründung der Strafkammer für den Senat nicht maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr allein, ob nach"seiner Sicht der Dinge" die Durchführung der in Rede stehenden Beweiserhebung zur weiteren Aufklärung erforderlich gewesen wäre (BGH StV aaO 582).

Dies ist nicht der Fall. Nachdem neben "A. " auch ein Polizeibeamter zu den Erkenntnissen über den von "A. " bei der Sicherheitsfirma erzielten Verdienst gehört worden war und in diesem Rahmen auch eine von dem Arbeitgeber ausgestellte Bescheinigung über den Verdienst des "A. " Gegenstand der Beweisaufnahme war, spricht nichts dafür, daß durch eine persönliche Vernehmung des Arbeitgebers andere als die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zu erwarten gewesen wären.

3.

Im Ergebnis erfolglos rügt die Revision auch eine"Verletzung des Aufklärungsgrundsatzes gemäß § 244 Abs. 2 StPO durch Nichteinvernahme des Zeugen EKHK G. ".

Auch dieser Rüge liegt die Zurückweisung eines Hilfsbeweisantrags zugrunde. Der Zeuge G. sollte danach bekunden, "daß dem Zeugen "A. " unmittelbar nach der Verhaftung der Angeklagten und noch vor Auszahlung der Belohnung am 15.05.1995 Unkosten in Höhe von 50,00 DM für seine Tätigkeit im Verfahren 'C. ' (also im Verfahren gegen die Angeklagte) bezahlt wurden".

Die Strafkammer hat diesen Antrag in den Urteilsgründen abgelehnt, weil der Zeuge G. nur unmittelbarer Vorgesetzter des Zeugen KHK M. sei, der sämtliche "A. " betreffenden "Auszahlungsquittungen von der Polizeidirektion Niederbayern/Oberpfalz" erhalten und im Rahmen seiner Vernehmung vorgelegt habe. Daraus ergebe sich, daß die Beweisbehauptung nicht zutreffe. Auch der Zeuge G. hätte nach Auffassung der Strafkammer nur diese Ermittlungsergebnisse referieren können.

Die Revision, die eine Reihe von Aktenstellen zitiert, welche die Strafkammer nach ihrer Auffassung zu der Vernehmung des Zeugen G. hätten drängen müssen, kommt zu dem Ergebnis, von dieser Vernehmung sei "unter Verletzung der dem Gericht gebotenen Aufklärungspflicht im Rahmen einer verbotenen Beweisantizipation abgesehen worden.

a)

Ob das Revisionsgericht die Rüge, ein (hier: Hilfs-)Beweisantrag sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, als Aufklärungsrüge ( § 244 Abs. 2 StPO) oder als Rüge der Verletzung von Beweisantragsrecht ( § 244 Abs. 3, 4 StPO) zu behandeln hat, richtet sich nach der Begründung der Rüge (vgl. Herdegen in KK 3. Aufl.§ 244 Rdn. 109 m.w.Nachw.).

Hier ist die Begründung nicht eindeutig. Der Umstand, daß die Revision die Zurückweisung dieses Hilfsbeweisantrages in ausdrücklicher Unterscheidung zu der Rüge der Zurückweisung des Hilfsbeweisantrages auf Vernehmung des Arbeitgebers des "A. " als Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO gerügt hat, sowie der Hinweis auf Aktenteile, die zur Vernehmung des Zeugen G. hätten drängen müssen, spricht für eine Aufklärungsrüge, der Hinweis der Revision auf das Verbot der Beweisantizipation, das im Rahmen der Aufklärungspflicht gerade nicht gilt, spricht für eine Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO.

b)

Letztlich kann hier aber offen bleiben, wie das Revisionsvorbringen auszulegen ist, weil die Rüge unter keinem Gesichtspunkt Erfolg hat.

(1)

Nach (der auch hier maßgebenden, vgl. oben 2 c) Auffassung des Senats war die Beweiserhebung zur weiteren Aufklärung nicht erforderlich.

Die Strafkammer hat sich ein eigenes Bild von "A. " verschaffen können. Seine Aussagen haben sich, soweit sie Vorgänge betreffen, die von Polizeibeamten, z.B. dem als"Killer" vorgestellten Zeugen K. , beobachtet werden konnten, als zutreffend erwiesen. Er hat bei seiner Vernehmung "die zugunsten der Angeklagten sprechenden Umstände, wie ihre schwierige eheliche Situation und die Mißhandlungen durch ihren Ehemann besonders herausgestellt". Nach den Bekundungen des KHK M. ist "A. " auch sonst "als V-Mann zuverlässig" und verhält sich absprachegemäß. Seine Aussagen waren konstant, während sich die Angeklagte in wesentlichen Punkten"widersprüchlich und inkonsistent" eingelassen hat.

Unter diesen Umständen kommt es zur Beurteilung der maßgeblichen Frage nach der Initiative für das Mordkomplott nicht darauf an, ob er nach der Verhaftung der Angeklagten vor Auszahlung der von ihm erhaltenen Belohnung von 1.000,00 DM noch zusätzlich den geringen Betrag von 50,00 DM als, wie die Revision vorträgt, Auslagenersatz"für Fahrtkosten und Getränke" erhalten hat oder ob diese Auslagen mit der Belohnung abgegolten waren. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob dem Zeugen M. , wie er in der Hauptverhandlung eingeräumt hat, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ein Irrtum insoweit unterlaufen ist, als er bei der Erstellung eines Aktenvermerks eine Auslagenerstattung von 50,00 DM, die "A. " am 12. Juni 1995 im Rahmen einer Falschgeldsache erhalten hat, versehentlich dem vorliegenden Fall zugeordnet hat.

b)

Aus alledem wird auch deutlich, daß die Rüge auch unter dem Gesichtspunkt der Zurückweisung des Hilfsbeweisantrages im Ergebnis unbegründet ist, da die behauptete Tatsache bedeutungslos ist ( § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). An die - wie die Revision insoweit mit dem Hinweis auf das Verbot der Beweisantizipation (ständ. Rspr., vgl. d. Nachw. bei Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 46) zutreffend vorträgt - fehlerhafte Begründung der Strafkammer ist der Senat nicht gebunden, da durch diesen Fehler das Verteidigungsverhalten der Angeklagten nicht beeinflußt sein kann (ständ. Rspr., vgl. zuletzt Senatsbeschlüsse vom 15. Oktober 1996 - 1 StR 591/96 und 21. Oktober 1997 - 1 StR 597/97; w. Nachw. bei Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 86).

Auch sonst hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.