Die Revision hat Erfolg.

I.

Aushub und Rohbauarbeiten

1.

Abgesehen von einem Minderungsbetrag von 10.000,00 DM spricht das Berufungsgericht die vom Kläger geltend gemachte Vergütung für die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages erbrachten Aushub- und Rohbauarbeiten zu. Es geht davon aus, daß der Umfang der vom Kläger tatsächlich erbrachten Leistungen feststeht, da insofern jeweils ein Aufmaß erstellt wurde.

Demnach seien 4.191,50 cbm Aushubarbeiten geleistet worden. Hierfür sei nach den Feststellungen des Sachverständigen ein Kubikmeterpreis von 25,00 DM angemessen. Unter Berücksichtigung der Baustelleneinrichtung ergebe dies einen Anspruch von netto 150.692,25 DM, so daß die geltend gemachte Forderung von 147.925,80 DM gerechtfertigt sei.

Bei den Rohbauarbeiten habe der Sachverständige nach dem Aufmaß bereits aus Teilpositionen eine Forderung von 79.083,00 DM errechnet, so daß die geltend gemachten 51.300,00 DM jedenfalls berechtigt seien.

Dem Beklagten stünden Minderungsansprüche wegen fehlender Dichtungsringe nur in Höhe von 10.000,00 DM zu.

2.

Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben überwiegend Erfolg.

a)

Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 [BGH 07.11.1996 - VII ZR 82/95] = ZfBR 1997, 78 jeweils m.w.N.) bei der Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind. Danach hat der Unternehmer zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen.

Das Berufungsgericht stellt hier rechtsfehlerfrei und von der Revision insoweit auch nicht beanstandet die erbrachten Leistungen für Aushub- und Rohbauarbeiten fest. Es hält die Abrechnung dieser Leistungen lediglich nach angemessenen Einheitspreisen für zulässig, weil die Beklagte vor Vergabe der Arbeiten keine Ausschreibung vorgenommen, der Kläger kein Leistungsverzeichnis erstellt habe und es diesem daher nicht möglich sei, den Anforderungen nach Abrechnung der erbrachten Leistungen nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses und nach Angabe der nach dem Leistungsverzeichnis gesamten zu erwartenden Leistungen zu entsprechen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Schon im Ansatz verfehlt ist anzunehmen, daß das maßgebliche Wertverhältnis nur aufgrund eines Leistungsverzeichnisses ermittelt werden kann. Es ist nach den Senatsgrundsätzen abzurechnen, unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt oder nicht.

b)

Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht wegen Mängeln nur einen Minderungsbetrag von 10.000,00 DM zuerkannt hat. Das Berufungsgericht hat, sachverständig beraten, einen Minderungsbetrag von 10.000,00 DM für angemessen gehalten. Dies ist nicht zu beanstanden.

II.

Verbauarbeiten

1.

Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger für Verbauarbeiten nicht nur einen Pauschalpreis von 30.000,00 DM, sondern einen "Erstattungsanspruch" in Höhe von 114.944,44 DM zu, weil er diesen Betrag an die von ihm als Subunternehmerin beauftragte Firma W. zu bezahlen habe. Der gesamte Vorgang vom Auftauchen der ersten Schwierigkeiten mit dem Verbau, der Besprechung aller Beteiligten, der Erstellung eines Baugrundgutachtens durch den Sachverständigen V. bis zur Beauftragung der Firma W. durch den Kläger zeige, daß die Beklagte von Anfang an über sämtliche Schwierigkeiten informiert gewesen und der Kläger berechtigt gewesen sei, den Bauvertrag mit der Firma W. abzuschließen. Der Zugang des Angebots der Firma W. bei der Beklagten sei als Einreichung des dazu erforderlichen Nachtragsangebots zu betrachten. Es fehle lediglich an der Erteilung eines schriftlichen Angebots der Beklagten. An dieser "Formalie" könne der Erstattungsanspruch nicht scheitern, weil es sich um absolut unerläßliche Arbeiten gehandelt habe.

2.

Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, daß neben der Vereinbarung eines zusätzlichen Pauschalpreises von 30.000,00 DM zwischen den Parteien vereinbart war, daß der Kläger die Leistung selbst oder durch eine Subunternehmerin gegen eine vom Pauschalpreis losgelöste neue Preisfestsetzung erbringen sollte. Die Kenntnis der Beklagten von den Schwierigkeiten der Ausführung und des Angebots der Firma W. allein rechtfertigen noch nicht die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Parteien eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts geschlossen haben. Das Wollen der Leistung und deren schlichte Entgegennahme führen nicht ohne weiteres zur Änderung des Vertragsinhalts (Senatsurteil vom 10. April 1997 - VII ZR 211/95 = BauR 1997, 644 = ZfBR 1997, 243).

Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, zu klären, ob eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts vorliegt. Haben die Parteien sich nicht dahin geeinigt, ist zu prüfen, ob eine Anpassung gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B in Betracht kommt oder der Vergütungsanspruch auf § 2 Nr. 8 VOB/B gestützt werden kann.

III.

Kosten des Schiedsverfahrens

1.

Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger dessen Anwalts- und Schiedsgerichtskosten in Höhe von 47.082,41 DM aus dem gescheiterten Schiedsverfahren zu, das aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Schiedsvertrags durchgeführt worden war. Die Kosten könne der Kläger unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung bzw. des Schuldnerverzugs ersetzt verlangen.

2.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Soweit das Berufungsgericht den Anspruch auf positive Vertragsverletzung stützt, fehlt es an Feststellungen, welche vertragliche Nebenpflicht aus dem Werkvertrag oder Schiedsvertrag durch die Beklagte verletzt sein soll. Die Tatsache, daß es zu keiner Einigung vor dem Schiedsgericht gekommen ist, begründet nicht eine derartige Pflichtverletzung. Das Berufungsgericht legt auch nicht dar, mit welcher Leistung die Beklagte in Verzug gewesen ist. Daß sie mit der Werklohnzahlung in Verzug gekommen ist, kann nicht angenommen werden, da der Kläger nach den bisherigen Feststellungen nicht prüffähig abgerechnet hat.

Der Anspruch kann auch nicht aus den Kostenvorschriften der Zivilprozeßordnung hergeleitet werden, weil diese nicht entsprechend zur Begründung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs herangezogen werden dürfen (BGH, Urteil vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 = NJW 1988, 2032 m.w.N.). Ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens zusteht, ist abhängig von der Regelung im Schiedsvertrag (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 1042 Rdn. 26; MünchKomm zur ZPO/Maier, § 1040 Rdn. 11). Hier haben die Parteien vereinbart, daß die jeweils klagende Partei die Kostenvorschüsse für das aus zwei Schiedsrichtern bestehende Schiedsgericht zu zahlen hat und diese dann nach Kostenentscheidung auszugleichen sind. Für den Fall, daß der Schiedsvertrag wegen Stimmengleichheit außer Kraft tritt, haben die Parteien keine Kostenregelung vorgesehen. Die Vereinbarung bedarf insoweit der ergänzenden Vertragsauslegung.